Plenario Alfano Cayetano e Hijo (C. Nac Civ. y Com. Fed., 1929)

Tribunal:      C. Nac. Civ. y Com. Fed.,  en pleno

Fecha:           27/12/1929

Partes:          Alfano Cayetano e Hijo

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DICTAMEN DEL FISCAL DE CÁMARA:

La cuestión traída a resolución de VE. ha sido durante muchos años extensamente debatida en los tribunales, hasta que, convocadas ambas cámaras de apelaciones en lo civil a tribunal pleno, se llegó por gran mayoría a reconocer y declarar que los constructores de obras no eran comerciantes, y, en consecuencia, que no procedía su concurso comercial, sino civil (ver "La Cattiva Fernando, su concurso ", 28/7/1914).

Este ministerio, en reiterados casos análogos al presente, se ha expedido en el mismo sentido de la jurisprudencia, a la que se remite en el presente, para solicitar de VE. la confirmación de la resolución. apelada.- Mackinlay Zapiola.

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, diciembre 27 de 1929.

¿Son civiles o comerciales las empresas de construcciones?

El Dr. Colmo dijo:

Ambas tesis vienen sostenidas, en sendas sentencias, por los respectivos jueces del concurso civil de la quiebra, con razonamientos que merecen debida atención, tanto más cuanto que se trata de rever la jurisprudencia plenaria ya sentada tiempo atrás, en 1914, por las cámaras civiles, mediante otra jurisprudencia plenaria de esas mismas cámaras y de la cámara de lo comercial. Los tiempos y los criterios pueden haber mudado, y resulta de toda conveniencia volver a fijar la orientación de los tribunales.

El problema no es fácil. Yo habré de estudiarlo respecto de los principios escritos de las leyes, de los antecedentes de las mismas y del espíritu jurídico de nuestra época y a cuya luz procede interpretar los textos positivos.

Desde luego, un empresario de construcción, individuo o sociedad, es un locador de obra. Está contemplado explícitamente en el Código Civil, y se halla omitido en el código mercantil. Más, en el Código Civil se preceptúa también para el supuesto en que el constructor ponga los materiales (art. 1629). Ante ello, lo civil parece indudable.

Pero se arguye con el art. 8, inc. 1, del Ccom.: el constructor que pone los materiales, como los del caso, compra las cosas necesarias para la construcción y resulta revendiéndolas, transformadas o modificadas, al locatario o dueño, realizando en ello una ganancia. Se tiene así lo típico de lo comercial. Por lo mismo, lo genérico de la locación de obra del Código Civil, queda derogado por lo específico del código mercantil.

Encuentro mucho de observable en tal punto de vista.

Desde luego, no consta que los concursados o quebrados pusieran los materiales en las obras que edificaran. Basta leer el contrato de fs. 1 del concurso, y lo que al respecto declaran los testigos de fs. 6 y 6 vta., que es pequeño y vago, y así nada prueba. Tampoco dice el inventario de fs. 34 del concurso, donde se enumera instrumentos de trabajo y materiales viejos o procedentes de demoliciones.

No constando, pues, la circunstancia, no descubro cómo quepa afirmársela. Y es ella de importancia casi decisiva: no son escasos los autores que sostienen que no es comerciante el empresario de obras que no pone los materiales (Segovia, I, p. 37; Lyon-Caen y Renault, I, n. 137; Thaller, n. 31, etc.).

Cabe replicar: basta la posibilidad de que los constructores pongan los materiales, como lo acredita la experiencia, pues lo menos frecuente es la obra por administración, en la cual el dueño se encarga de adquirirlos y ponerlos, para que el razonamiento valga.

No es dable desconocer tal posibilidad ni negar la exactitud general del hecho. Así y todo, procederían reparos contra un razonamiento jurídico basado en una mera posibilidad. Pero quiero considerarlo, siquiera para apurar la discusión y llevarla a sus extremos.

Aun suponiendo que el constructor ponga los materiales, se está lejos del supuesto legal: adquisición de cosa mueble para lucrar con su enajenación. El constructor no adquiere los materiales para revenderlos. Los adquiere para hacer su obra. Esta adquisición es simple medio de un fin, un accesorio de algo principal. Y no se concibe que el medio, lo accesorio, haya de dar cuenta del fin, de lo principal. Lo único cierto es que el dueño viene a ser quien los paga en definitiva, aunque el constructor los haya adquirido a su nombre y pagado antes de su propio peculio. Pero esto se resuelve en una como autorización tácita, en cuya virtud el constructor, por conocer mejor las cosas y precios, actúa en nombre personal aunque por cuenta del dueño, y así resulta de hecho un cabal agente o intermediario.

Se arguye que el constructor cobra más que lo que paga, y que en ello está lo especulativo, lo lucrativo o comercial. Pero eso es suposición pura. No tiene por qué recurrir a tal expediente el constructor. En el presupuesto de éste no va precio alguno por los materiales. El precio que consta es el de la obra, a en conjunto ya en las partes fundamentales de la misma (mampostería, herrajes, pintura, etc.). A lo sumo si el precio incluye la remuneración del constructor: un salario ficticio, un tanto por ciento sobre el valor de la obra (como pasa con los arquitectos, etc.). De otra suerte, como el dueño puede pedir, y en general pide, otros presupuestos, éste resultaría eligiendo el más económico, sin peligro acerca de la calidad de los materiales de la técnica constructiva, pues al efecto tiene el asesoramiento de arquitectos, etc. Si, pues, el constructor procurase realizar una ganancia sobre los materiales, revendiéndolos de hecho al propietario, se expondría a que éste no le adjudicase la obra.

De consiguiente, la suposición no pasa de ser tal: el constructor no tiene por qué hacer de comerciante lucrando con los precios de los materiales, pues su ganancia no está en eso sino en el salario o emolumento que le corresponde por su trabajo y sus riesgos como empresario y como director técnico de la obra. Lo mismo digo con respecto de la imputada especulación sobre los sueldos de los obreros, y admitiendo por hipótesis que tales salarios fueran la "cosa mueble" de la ley.

Así veo yo al constructor: como un empresario de servicios, que específicamente se resuelven en una obra, y no como sujeto que adquiere cosas para lucrar con su ulterior enajenación.

Con todo, cabe advertir, un empresario de obra está en condiciones semejantes al empresario de fábrica, etc., de que habla el inc. 5 del mismo art. 8: fuera inconsecuente un régimen distinto. De aquí que, contados códigos, como el italiano, consideren comercial la empresa de construcción.

El argumento distaría de ser concluyente.

Por de pronto, siendo el código mercantil de carácter excepcional con respecto al Código Civil (art. 1 del mismo), la extensión analógica en asuntos así fundamentales carece de asidero: donde el primero es omiso, el segundo recobra su imperio. Puede no ser así en supuestos de usos y prácticas, pero nunca en aspectos institucionales como el caso.

Fuera de ello, la empresa de fábrica, de manufactura, de elaboración, etc., es típicamente mercantil: fabrica y produce para vender, para especular, para realizar ganancias directas por razón de la diferencia de precio entre el del material primero y su elaboración y el del objeto producido. Y la empresa de construcción se halla en situación bien distinta.

De otra parte el hecho de que ciertos códigos, como el italiano hayan incluido entre los actos mercantiles los de las referidas empresas, estaría probando que es indispensable al efecto un texto expreso. Y éste falta entre nosotros.

Ello tanto más cuanto que la omisión parece intencional. En el código francés, modelo del nuestro, se las había incluido originariamente. Pero, según puede verse en los respectivos autores, por ejemplo Lyon-Caen y Renault, I, n. 136, se les suprimió luego, precisamente porque se juzgó que no podían entrañar actos comerciales.

Bien comprendo, a propósito, que no es de lo más jurídico interpretar las leyes con el criterio de un pasado asaz remoto. Pero la observación sería aceptable si tal modalidad interpretativa fuera aquí única. Y que no lo es lo va demostrando este voto, que paso a rematar con otras consideraciones.

Desde luego, habré de referirme a las analogías.

Si el constructor realiza acto comercial porque adquiere y de hecho revende cosas muebles para lucrar, supuesto que a mi juicio dista de ser exacto, según lo dicho más arriba, tendríamos que todo aquél que adquiriese cosas muebles y las volviese a vender para lucrar también realizaría acto mercantil, fuese cual fuere la característica esencial de su actividad. Y se llegaría a cosas demasiado fuertes.

Pongamos el ejemplo de comunes escultores o pintores, para no referirme a los exponenciales y con renombre, que ponen la materia prima para la escultura o el cuadro y luego se hacer pagar la escultura o el cuadro. Serían lisos y llanos comerciantes, realizarían actos puramente mercantiles. Y un escultor o un pintor, por muy subalternos que sean, por sobre todo son artífices, artistas, que viven de su trabajo mucho más que de la enajenación de la materia transformada.

En igual situación de fondo se encuentran: el marmolero, que hace una lápida o lo que fuere; el florista, el farmacéutico que sólo expende recetas y no vende específicos, el impresor de libros, el periodista, el dueño de una casa de pensión escolar o familiar, cualquier artesano, el fotógrafo, el sastre, el yesero, el cerrajero, el electricista, el carpintero, etc.

A propósito, cumple descartar el supuesto de que cualquiera de esos artífices o técnicos tenga casa abierta al público para vender ramos, aparatos de luz, cosas de herrería, etc. Entonces ya no son artífices sino vendedores, y así cabales comerciantes. Yo contemplo el supuesto de técnicos o artífices que viven de su trabajo o industria, y no de su negocio de venta, porque es preciso hacer corresponder la hipótesis a la del constructor, que tampoco tiene casa abierta al público.

Y si se mira el asunto por el aspecto de la empresa, llegaríamos a resultados semejantes. Cualquier empresa, y es sabido que ésta no supone una organización compleja y poderosa propia de grandes compañías, pues cabe en la actividad de un solo individuo, debería quedar comprendida en el ámbito comercial. Así pasaría con la empresa de publicaciones, con la agencia de colocaciones, con el empresario de adoquinados, de suministros, de meros servicios comunes, de luz, de aguas, de excavación, de desecación de un pantano, de explotación de una cantera o de cualquier mina, etc., en nada de lo cual, en principio, y salvo el caso de ser la empresa una sociedad anónima, es dable ver carácter mercantil.

Por lo demás, el derecho comparado, y ya dí más arriba algunas indicaciones, no dice mucho en favor de la tesis de la comercialidad: nuestros textos parecen demasiado categóricos para que pudieran o debieran cejar ante el criterio de otros extranjeros; fuera de ello, la doctrina del código mercantil de Italia no cuenta hoy con mayoría en las legislaciones.

En cuanto a la doctrina, ésta se halla dividida. Ya cité más arriba lo corriente en la francesa. En la italiana no cabe extrañar que se comparta la tesis del código (Manara, n. 22 y 225 y ss.; Vidari, I, n. 53; Vivante, I, n. 75; Bensa, Bonelli y otros, I, n. 60; Navarrini, I, n. 153; etc.). En la nuestra, los fallos en recurso dan cuenta de las opiniones de Siburu y de Castillo; Obarrio, I, n. 8, no se pronuncia; Segovia está contra la comercialidad (I, p. 37); y Malagarriga está en favor (I, p. 50). De tal suerte, no es posible derivar conclusión firme.

Nuestra jurisprudencia predominante está por lo civil, con la limitación de que desde hace algún tiempo los tribunales mercantiles se deciden por lo comercial. Por lo mismo, tampoco entraña actitud definitiva.

Ya puedo dar mi voto, con tanto más motivo cuanto que otros factores aducibles no me parecen decisivos en ninguno de ambos sentidos. Así, la tesis de que las cosas muebles que el constructor adquiere quedan inmovilizadas en las obras y no podrían ser enajenadas nuevamente, prueba poco: bastaría con una sola enajenación como la que se hace para el consumo, para que la comercialidad surtiera, si sólo ella hubiese de contar; de otra parte, la inmovilización -que no es definitiva, pues cabría deshacer lo mal hecho, etc.- sería posterior al acto y nada quitaría a éste, que habría importado una reventa o retransmisión dentro del criterio de la comercialidad. La tesis opuesta, de que habría conveniencia en más de un sentido para sustentar la comercialidad, sólo podría ser admitida si no obstasen textos, precedentes y consideraciones de órdenes diversos: la mera conveniencia es un factor jurídico apenas concurrente, jamás con fuerza inmanente y decisiva.

De ahí mi voto: por mucho que deplore la solución a que llego, pues, entre otras cosas, el régimen comercial entrañaría virtudes preventivas o represivas, en su caso, que no tiene el régimen civil cabalmente para situaciones de concurso como la de autos, no he logrado convencerme de la comercialidad de una empresa constructora, y así a mi juicio cumple declarar lo civil de la misma.

Y es, para mí evidente que en un fallo plenario no cabe hablar de costas, por donde éstas habrán de correr por su orden.

El Dr. de Vedia y Mitre dijo:

Se trata en el caso, de establecer una vez más si las empresas de construcción realizan actos de comercio y se hallan por lo tanto regidas por la ley mercantil y sujetas a su jurisdicción, o si por el contrario toda locación de obra ha de entenderse legislada por el CCiv. con arreglo al art. 1629.

Desde luego, el código de comercio no ha resuelto categóricamente la cuestión y no puede señalarse una disposición suya expresa que en forma indudable la deje resuelta. Pero, entiendo que lo dispuesto por los incs. 1 y 5 del art. 8 son elementos de juicio concluyentes para resolver, como lo ha hecho la jurisprudencia de la cámara en lo comercial, que tales empresas en determinados casos realizan actos de comercio. El inc. 1 del mencionado art. dispone que es actos de comercio "toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella para lucrar con su enajenación, bien sea por el mismo estado en que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor". La disposición es de tal manera amplia y categórica que parece que ninguna duda pudiera caber al respecto. El constructor que adquiere materiales, contrata la construcción de un edificio e incorpora esos materiales (ladrillos, tirantes, puertas, ventanas, mosaicos, etc.), a la obra que realiza, indudablemente ha adquirido esos materiales para lucrar con su enajenación al propietario con quien contrató. Empero, pudiera aducirse que no compró con ánimo de lucrar, sino para las necesidades de la locación de obra que realizó. Desde luego, el lucro se demuestra con la reventa. El constructor compra para revender y sería ingenuo suponer que al incorporar los materiales a la obra lo hace por el justo valor por el cual compró. Bastaría referirse a la realidad de todos los días, y a los usos del comercio y de la construcción de edificios para rechazar en absoluto tal supuesto.

Con todo, ante lo preceptuado en esa disposición podría oponerse la mencionada disposición del art. 1629 del CCiv., que establece que puede contratarse un trabajo o la ejecución de una obra conviniendo en que el que la ejecute ponga su trabajo o su industria o que también provea la materia principal. Todavía afianzaría la presunción o teoría de que la locación de obra es siempre un acto de naturaleza civil, la nota del Dr. Vélez al art. transcripto, ya que dice en ella después de citar la opinión de Duranton (t. 17, n. 250), de Duvergier (t. 2, p. 235) y de Troplong (n. 962) y aludir al sistema del derecho romano: "No exigiendo nuestro sistema judicial, como lo exigía el derecho romano, la designación del contrato, en virtud del cual la acción es intentada, no es necesario indagar si es venta o arrendamiento el contrato por el cual un obrero se obliga a hacer una obra, poniendo su trabajo y los materiales, o la materia principal para la obra, como el terreno en la construcción de una casa". Pero tal disposición y su comentario del codificador no puede referirse al caso en que el constructor sea un empresario. Alude al caso de que el constructor sea el propietario del material empleado, pero no cuando normalmente lo adquiere para lucrar con su reventa al incorporarlo al edificio que construye.

Por lo demás, como ya queda dicho, el caso está especialmente regido por el inc. 5 del mismo art. 8 del CCom. en cuanto declara mercantiles a "las empresas de fábricas". Las empresas de construcción que proveen los materiales y los revenden a los propietarios de terreno en los que edifican por cuenta de aquéllos, están evidentemente comprendidas en esa disposición. El fallo dictado por las cámaras de lo civil en tribunal en pleno (1), con fecha 28/7/1914, establece que no es de aplicación esa disposición, porque si bien el constructor adquiere cosas muebles para lucrar con su enajenación, después de transformarlas en una cosa de mayor valor, esa enajenación se produce conjuntamente por el solo hecho de la transformación y a favor del dueño del terreno en que se construye el edificio, sin que tenga el primero la posibilidad material ni legal de enajenarlas, así transformadas, a otra persona cualquiera desde que, adheridas al suelo como un accesorio del inmueble, vienen a formar parte de él, de acuerdo con principios fundamentales de nuestra legislación arts. 2587 y 2315 del CCiv.). Disiento con estas conclusiones. Que las cosas muebles, porque estén adheridas al suelo, hayan perdido su condición de muebles para convertirse en inmuebles no quiere decir que quien proveyó los materiales no haya lucrado con su enajenación. Precisamente eso es lo que ha hecho, adquiriendo derechos de otra naturaleza, que en nada desvirtúan el hecho de la reventa realizada por aquel.

Aparte de ello, el código de comercio, en todo lo que versa sobre la materia legislada en él, rectifica y completa lo dispuesto por el Código Civil. Y ante lo dispuesto por el art. 8 en los incs. recordados es incuestionable que el empresario de materiales de construcción que realiza una obra está comprendido en la legislación mercantil.

En cuanto al fundamento de esta conclusión por lo que respecta al alcance de las disposiciones mencionadas, cabe agregar que, como es notorio, el código de comercio se ha inspirado especialmente en los códigos italiano y francés. El primero de ellos incluye a los constructores entre los comerciantes. Como nuestro código de comercio no lo ha hecho, podría concluirse que ha querido excluirlos especialmente. Pero el título de los actos de comercio reconoce como fuente el código francés al que ha seguido también en lo que respecta a la cuestión tratada. Lyon-Caen y Renault en su "Droit Commerciel" (I, 136 y 137) recuerdan que el proyecto de código de comercio enumeraba entre los actos de comercio a "todas las empresas de construcción" y dicen que esta expresión pareció equivoca a varios tribunales. ¿Se trata solamente de las construcciones marítimas, como en el antiguo derecho, o también de las construcciones terrestres? Recuerdan que algunos admitían la extensión de la competencia comercial exigiendo una fórmula más precisa y otros criticaban tal extensión. A este último respecto sostienen Lyon-Caen y Renault que, aunque las críticas formuladas al proyecto no eran justas, se ven precisados a tratar de ellas porque determinaron la modificación de la ley. Y agregan literalmente: "El código no contiene ya ninguna disposición que se refiera a las hipótesis que hemos indicado". ¿Qué regla debe aplicarse? Es necesaria una distinción: a) el empresario no proporciona sino la mano de obra; recibe los materiales a emplear de la persona para quien hace la obra. Los principios conducirían a decidir que ha existido una empresa de manufactura, y por lo tanto, un acto de comercio. Pero el incidente de los trabajos preparatorios del código que acaba de recordarse conduce a una solución contraria; b) el empresario provee los materiales. Sin dificultad el art. 632 se refiere a las adquisiciones que él puede hacer; se trata solamente de saber si debe atribuirse carácter comercial a la empresa en su conjunto y por consiguiente a los diversos contratos hechos por el empresario por la ejecución de su trabajo, por ejemplo, con subempresarios y obreros. La jurisprudencia ha estado dividida, pero hoy admite la afirmativa y con razón. La hipótesis comprende a las empresas de abastecimientos; se encuentran reunidos todos los caracteres de una operación comercial, y aun las cortes de apelaciones que criticaban el proyecto aceptan esta conclusión".

Vaquette y Bornot en su conocido "Cours Resumé de Droit Commerciel" dicen hablando de las empresas de construcción (párr. 36): "Presentan un carácter especial que no permite considerarlas como empresas de manufacturas en el sentido del art. 632. No se admite en principio que ellas constituyan actos de comercio. Es necesario, por otra parte, hacer contar que en el proyecto del código, el art. 632 colocaba a las empresas de construcción entre los actos de naturaleza comercial y que fueron suprimidas en la redacción definitiva. Ello es tanto más importante cuanto que se han mantenido las construcciones marítimas en la enumeración del art. 633".

"La regla de esta materia no es sin embargo absoluta: diferentes hipótesis pueden en efecto presentarse. Así no se vacila en reconocer que el empresario sobre el terreno de otro y por cuenta de éste realiza un acto de comercio, porque especula con la mano de obra y los materiales que proporciona. La jurisprudencia y los autores están de acuerdo en este punto. Pero hay controversia cuando el empresario no proporciona sino el trabajo de sus obreros. Según una primera teoría o sistema, apoyándose en la supresión de las palabras "empresas de construcción", en el art. 632 se niega el carácter comercial de la operación. Según una segunda teoría, la empresa es comercial, pues el empresario especula sobre el trabajo de los obreros que emplea: esta opinión se conforma al principio dominante".

Sería prolijo extenderse en la reproducción de opiniones concordes entre los tratadistas franceses que son hoy las predominantes, no obstante poder señalarse otras en contrario.

En cuanto a los autores nacionales de derecho comercial, uniformemente coinciden con la jurisprudencia de la Cámara de ese fuero en considerar que los constructores y más las empresas de construcción, son comerciantes.

Sin hacer mérito de la opinión del Dr. Ramón S. Castillo, ya invocada por el juez de comercio Dr. Britos a fs. 76 vta. de los autos de quiebra, así por ejemplo, Siburu (t. II, p. 116), dice: "No pocas dificultades se han suscitado para definir el carácter de las empresas de trabajos públicos y privados, generalmente designadas por empresas de construcciones, como, por ej., construir un edificio, pavimentar una calle, abrir un canal o terraplenar y desmontar un camino. La jurisprudencia y la doctrina francesas han hecho distingo a este respecto: si el empresario suministra los materiales o parte de ellos, la empresa se considera acto de comercio; si sólo suministra la mano de obra, recibiendo los materiales de la persona para quien trabaja, se considera acto civil. El código italiano vigente, art. 3, inc. 7, ha resuelto expresamente la cuestión, declarando sin restricción ninguna que la empresa de construcción es acto de comercio".

"Nos inclinamos por nuestra parte a seguir la solución del código italiano, por encontrarla acorde con la teoría y no tener en su contra, dentro de nuestro código, disposición alguna que la contradiga, por más que no siempre la jurisprudencia le haya sido favorable".

"La empresa de construcción, en cualquier caso, es un intermediario entre la oferta y la demanda, desempeña así la función del comercio, y debe, por tanto, encontrarse sometida a la ley comercial. Esa función de intermediaria es de toda evidencia. En efecto, la empresa de construcción suministra unas veces los materiales de la obra, y, en todo caso, el trabajo de sus obreros y de peritos técnicos y el empleo o uso de sus máquinas o útiles. Cuando suministra los materiales, su carácter comercial no ofrece dudas. Cuando suministra el trabajo de sus operarios o peritos tampoco puede ofrecerla, si se tiene presente que, como lo hemos indicado bajo el n. 278, el trabajo humano puede ser una mercancía y, realmente, no habría razón alguna para que el empresario de teatros que sólo especula sobre el trabajo de los artistas estuviese en distinta situación jurídica que el empresario de obras, que también especula sobre el trabajo de sus obreros y cooperadores. Cuando suministra el empleo o uso de máquinas y útiles, es también de evidencia el carácter comercial del acto, porque si la locación de esas máquinas y útiles es acto de comercio, según los incs. 1 y 2, debe serlo también en el caso de construcción de obra, en el cual, si bien la locación no existe como acto expreso, se encuentra no obstante virtualmente involucrada en el contrato de construcción". Como art. 8, inc. 5.

Lo mismo, en su "Código de Comercio Comentado", dice Malagarriga (I, 50): "En cuanto a las empresas de construcciones, son en realidad empresas de fábricas, y por tanto comerciales, pues, como el fabricante, especula el constructor sobre sus máquinas, sobre el trabajo de sus obreros y lucrando sobre la compra y venta de los materiales".

Analiza la jurisprudencia de los tribunales civiles y comerciales, y agrega: "Estas soluciones no son admisibles desde el punto de vista puramente científico ni desde el punto de vista de nuestro derecho positivo, puesto que el constructor, suministre o no los materiales, es el jefe de una verdadera empresa de fábrica y se vale del trabajo de los demás y no sólo de su capital, sino también del ajeno con fines de lucro y de especulación, ya que entiende ganar sobre la diferencia entre lo que el trabajo y los capitales le cuestan y el precio que se hacen pagar".

Lo mismo piensa Segovia en la nota a su comentario al código de comercio: "El obrero que no confecciona sino en la medida de su trabajo personal es un artesano y no un empresario de manufacturas, dice Bedarride ("Jurisdiction", n. 347). No importa que se acompañe de un ayudante o de un aprendiz, porque la industria de maestro, como principal, prevalece sobre la accesoria y la especulación no tiene ni el carácter ni la importancia de una empresa comercial. Mas si emplea varios obreros (aunque trabajen en sus casas) entonces especula sobre el trabajo de éstos y realiza un acto de comercio, del mismo modo que si especulase sobre el valor de la materia prima (Alauzet, n. 2991; Bedarride, n. 43). Y agrega Segovia por su parte: "Recién entonces es un empresario".

"La doctrina por demás absoluta de Bedarride de que el artesano que pone el todo o siquiera parte de la materia en que trabaja, ejecuta un acto de comercio, es generalmente rechazada y con razón. ¿Cómo no ha de influir el más o menos en la calificación de una empresa? (Lyon-Caen, n. 118)".

"Viniendo a las empresas de construcción enumeradas en el art. italiano y en la ley belga, no se exige que el empresario suministre los materiales; pero el albañil que realiza una construcción con unos pocos obreros y sin suministrar los materiales no hace sino ejercer su arte sin ningún espíritu de especulación mercantil. Puede verse en Alauzet, n. 2980; Bedarride, ns. 305 a 307; Vidari, ns. 1403 a 1406 y Demangeat sur Brovard, t. 6, ps. 346, 380, 381; Manchini, n. VIII.

Como conclusión, pues, de lo expuesto debe entenderse que para la doctrina nacional y extranjera y la legislación argentina las empresas de construcción que adquieran materiales, tengan o no depósitos de ellos, y los incorporan a las obras que realizan son comerciales y que los contratos que efectúen deben ser juzgados por los tribunales de ese fuero.

El Dr. Campos, por consideraciones análogas a las expuestas por el Dr. de Vedia y Mitre, votó en el mismo sentido.

El Dr. Tobal dijo:

En distintas oportunidades, actuando como fiscal, me he inclinado por la comercialidad de los constructores, estimando que únicamente revestían el carácter de civiles, en el supuesto poco común de que se limitaran a la de dirección y vigilancia de la obra, corriendo el dueño, no sólo con la adquisición de los materiales, sino también con el pago de los jornales. El caso es que nuevamente se debate y el estudio que en esa oportunidad he debido realizar, me confirma en mi primera opinión, que he fundado en las disposiciones del art. 8, incs. 1 y 5, del CCom..

Tanto en los fallos en recurso, cuanto en el voto del Dr. de Vedia y Mitre se expresan los antecedentes del caso en nuestra legislación, los que también trata el Dr. Ramón S. Castillo en el t. 1, p. 72, al referirse en el capítulo que dedica a los "actos de comercio no mencionados en la enumeración de la ley", estudiando en un primer apartado a las empresas de construcción (ps. 72 a 82). Por ello no he de insistir sobre este punto, aceptando, para no reproducir en otros términos, lo que expresa el Dr. de Vedia y Mitre, respecto a nuestros antecedentes legislativos inmediatos, el código francés y las citas doctrinarias que en ese voto se contienen.

Pero, sobre lo que sí deseo extender mis fundamentos es sobre el alcance que debe atribuirse al art. 1629 del CCiv., tanto más cuanto que el fallo de la mayoría que sentara la jurisprudencia de las cámaras en pleno, en el caso "La Cattiva Fernando, su concurso ", hace mérito de que el Código Civil incluyera la locación de obra entre los contratos civiles, sin tomar en cuenta, para comprenderlo, en sus disposiciones, según dice el fallo, "el hecho de que el que la ejecute ponga, además de su trabajo o industria, la materia principal y aun el trabajo de otras personas", con lo que concluye que "han querido eliminar, sobre la naturaleza del acto, toda discusión que tienda a darle a otro carácter".

El citado art. establece que "puede contratarse un trabajo o la ejecución de una obra, conviniendo que el que la ejecuta ponga su trabajo o su industria, o que también provea la materia principal". ¿Significará, acaso, el hecho de que este texto determine que habrá creación de obra en cualquiera de los dos supuestos que contempla, que necesariamente aquella ha de ser siempre civil? La respuesta juzgo que no puede ser afirmativa, ya que el propósito del art. sólo se explica si se tiene en cuenta antecedentes de origen histórico, como lo demuestra el mismo Dr. Vélez, en la nota de ese precepto.

Una vieja discusión, que ya tenía sus antecedentes en Roma, dió origen a opiniones encontradas entre los jurisconsultos que cita el codificador: Duranton, Duvergier, Aubry y Rau, Troplong y Zachariac, pues, o se inclinaban los unos, como los dos primeros, a considerar como simple arrendamiento toda convención por la cual el constructor se encarga de hacer una obra, pusiere o no la materia, o bien otros, como Troplong, veían en ello una compra y venta, en el último caso. La importancia que en Roma tenía el asunto era bien explicable, si se considera que las convenciones en sí mismas no daban origen a acciones, sino que era menester para ello que aquéllas hubieran sido incorporadas, ya a una solemnidad jurídica, que tuviera la virtud de transformarlas en contratos (nexum, contratos verbales o literales), ya en una época, más avanzada, siempre que mediare una entrega, en contratos reales, ya finalmente en un período más reciente, que se tratare de los consensuales, limitados sin embargo a los exclusivamente reconocidos por la ley, cuadro que sólo mucho después habría de ampliarse con otras convenciones obligatorias, como los contratos innominados o los pactos pretorianos.

Ahora bien, si se tiene en cuenta que con este régimen limitado de las convenciones obligatorias, era necesario para hacerlas valer en justicia el indicar la acción del contrato reconocido, para que pudiera ampararse la demanda, y no exponerse el actor a una denegatio actionis, se explica que el dilucidar si era venta o si era locatio operis faciendi, tuviese real importancia para el caso judicial.

Los jurisconsultos romanos se dividieron; alguno, como Cassius, propuso el que se acordaran las dos acciones. Ello resulta del pasaje de Gayo, ("Instituta", L. 3, n. 147), en que se pregunta cuál sería la naturaleza del contrato, en el supuesto de que se conviniere con un artífice la ejecución de anillos de determinada forma y peso, pactándose un precio por ello y poniendo el obrero la materia. En cambio, advierte que no la habría, y de que sería locación, en el supuesto de que el oro fuera del que va a recibir el anillo. Justiniano, en su Instituta (libro III, título XXV, n. 4), reproduciendo el ejemplo de los anillos ejecutados con material del platero, recuerda la controversia y la opinión de Cassius, para quien se verificaba la compraventa de la materia y el arrendamiento de la mano de obra; pero decide siguiendo una solución simplista, que ya sustentara Sabinus, que el caso sería una compraventa. Mas en el Digesto consigna el parecer de otros jurisconsultos, que, como Pomponius, enseñaban que no habría locación sino venta, cuando el objeto se daba por aquél para quien se hiciera la cosa; pero lo contrario en el supuesto de que se diese un solar, para que en él se edificase una casa porque entonces lo consideraba locación. Quoniam tunc a me substantia proficiscitur (D. libro XVIII, título I, n. 20), opinión que concuerda con otra de Paulus, registrada en el libro XIX, título II, n. 22, párr. 2).

Quiere decir todo ello que el Dr. Vélez, en su art. 1629, quiso simplemente exponer los dos casos en que podría contratarse una obra, esto es, dando o no el locador el material para la cosa que habría de hacerse suya, resolviendo que era locatio operis para no dar lugar a discusiones, como lo advierte en el párr. final de su nota, sobre si era o no arrendamiento o venta el contrato.

A base de estos antecedentes puede afirmarse, en síntesis, que el texto del art. 1629 sólo se propuso una cosa: definir la naturaleza jurídica del acto, pero sin que ello pueda significar que todas las locaciones de obras deban ser civiles. Lo que el art. dice es que el trabajo en obra contratada será una locatio operis ya se convenga en que el ejecutante ponga sólo su trabajo o industria o que también provea la materia principal. Pero es indudable que, según sea la naturaleza del acto que realiza el conductor al aportar a su obra la materia, será o no comercial o civil. Si acudo a un artista para encargarle un cuadro o una estatua, la locación será civil, porque la obra de arte es un valor superior, materializado, es cierto, en una tela, un mármol, o un pergamino; pero el que el artista haya adquirido la materia, obteniendo quizá de sus proveedores habituales una bonificación, no convierte a la obra en comercial, porque no es el lucro sobre tal insignificancia lo que se cobra el artista, al percibir su precio, sino el fruto de su inteligencia creadora. En cambio, cuando voy a un sastre y elijo una tela de las que tiene al efecto y mando hacer un traje, en la forma que convenga, por hábil que sea, el constructor, en el caso, no dejará de ser un comerciante que adquiere una cosa mueble -la tela- para lucrar en su enajenación, convirtiéndola en prendas de vestir, esto es, realizando los supuestos previstos por el art. 8, inc. 1, del CCom..

Por lo demás, cabe observar que cualquiera que sea la teoría que se sustente respecto a la correlación del derecho civil con el comercial, ya se piense que el segundo es sólo un derecho de excepción, ya la opuesta que sustentaran Delamarre y Le Poittevin, ya la intermedia preconizada por Massé, debe recordarse que a base de lo que disponen los arts. 1 del título preliminar y 207 del CCom. ha podido sostenerse que nuestro código ha adoptado la teoría de la excepción, y que aun cuando hoy se pretenda dar otro alcance a los textos que indico para concluir que ellos expresan sólo que el Código Civil se aplicará a todas las situaciones no legisladas o reglamentadas por el Código de Comercio, lo cierto es que esta discusión doctrinaria no impide, que un supuesto comercial como el del sastre antes mencionado encuentre en el Código Civil un texto que determine su naturaleza jurídica, como es el 1629.

El Dr. de Vedia y Mitre, analizando dicho texto y su nota, si bien sostiene que él no impide la comercialidad del caso sub judice, piensa que el texto indicaría una solución civil, para el supuesto en que el constructor no fuese un empresario, y agrega que el art. alude al caso de que el constructor sea propietario del material empleado, pero no cuando normalmente lo adquiere para lucrar con su reventa al incorporarlo al edificio que construye.

Aunque arribe a iguales conclusiones, pienso, sin embargo, que la comercialidad o el carácter civil no depende de que el material sea o no de propiedad del conductor, sino de otras circunstancias. En realidad, aun forzando el argumento podría decirse que cuando se emplea una cosa en la obra que se ejecuta para otro, normalmente se trata de cosas propias, desde que la venta es consensual. Poco interesa, entonces, que se comprara para esa obra la materia o se la tuviera de antes: lo que importa es que en la ejecución o incorporación haya, por parte de quien la hace, un acto de comercio. Es un constructor que lucra con los materiales que compra, para esa obra o que los tenía con anterioridad; en ambos supuestos hará acto de comercio. Es el literato o el artista que ejecuta la obra encomendada sobre el papel propio o la tela que tuvo o compró, poco importa; el contrato será civil. En los dos casos habrá locación, que es lo que ha querido establecer el art. 1629, pero en uno será comercial, en el otro civil.

El hecho de que una situación jurídica haya sido contemplada por Código Civil, bajo cualquier aspecto, no impide que sus aplicaciones puedan ser mercantiles. La locatio operis no se trata en el Código de Comercio; pero en cambio el art. 8 de éste da la pauta para determinar los casos en que esas locaciones deben ser mercantiles. Fuera de ello, recuerdo, para terminar con este punto, que hay instituciones netamente comerciales, como son los títulos al portador, sin que tal circunstancia haya impedido que el Código Civil alemán se ocupe de ellos en los arts. 793 y 808, debiéndose la inclusión al hecho de que por razones de método, aquel cuerpo trata las obligaciones que aparecen indeterminadas en cuanto al sujeto, dejando al código de comercio el reglamentar las distintas situaciones en que pueden presentarse sus diversas categorías.

El voto del Dr. de Vedia y Mitre se hace cargo de otro de los argumentos en que se fundara la mayoría en la sentencia plenaria; me refiero al que derivara del hecho de que las cosas adheridas a la obra por el constructor entran a formar pare del inmueble, perdiendo así su posibilidad de continuar el giro. Comparto todos los argumentos de mi colega, y añadiría, siguiendo a Castillo, que en este fallo más se ha contemplado la situación del propietario que la del constructor; que el primero no había ejecutado acto de comercio; pero sí el segundo, desde que compró los materiales para aplicarlos a un fin comercial.

Lo expuesto implica que, de acuerdo a la tesis que sostengo, el Código Civil ha calificado sólo la naturaleza de esta base de contratos, pero sin determinar que ellos sean civiles o comerciales y que las circunstancias indicaran si esas locaciones deben o no ser mercantiles.

En los votos que preceden se determina que respecto a los empresarios constructores se formula dentro de la teoría que acepta su comercialidad un distingo: 1, si sólo emplean obreros, lucrando con el trabajo humano, para algunos autores no serán comerciantes; 2. en cambio, lo serán si adquieren materiales para las obras, ladrillos, cal, arena, pedregullo, etc.. Pienso, que tanto uno como otro caso encuadran en el supuesto del art. 8, inc. 1, del CCom.. Verdad es que el carácter del trabajo humano ha llevado a muchos tratadistas a considerarlo como algo que, por respecto a la personalidad, no debe equipararse a las demás cosas lucrables; pero juzgo que este reparo más que todo se debe a la preocupación inspirada en un propósito noble y generoso, si se quiere, pero que se aparta de la realidad. Yo no veo por qué un empresario que lucra con el trabajo que realizan los obreros a su cargo, no deba ser comerciante, y en cambio lo sea, sin lugar a dudas, quien trafique con los productos del trabajo humano.

Si el constructor emplea los materiales necesarios para el edificio y los compra a su nombre, es indudable que los adquiere con un propósito de reventa para lucrar con la incorporación que de ellos hace en la obra. Se dirá que también con ello se agrega el fruto de los conocimientos técnicos para dar término al trabajo encomendado; pero como no se trata aquí del caso del artista ni aun del arquitecto, profesional que dirige la obra, ese lucro en la reventa de los materiales tiene un valor bien principal en el precio que se cobra no siendo dichos materiales, como la tela del artista, una base insignificante en el costo de la obra, sino, por el contrario, las partidas que van a determinar fundamentalmente el precio de la misma.

Fuera de ello, en el caso de autos cabe observar que se trata de constructores que han celebrado un contrato de sociedad, como reza la escritura, para "negocios de construcciones y edificaciones y todo lo relativo a esta clase de empresas"; que usan firma social y que al establecerse lo hicieron con un aporte de $ 50.000, que es lógico pensar se destinaran a la compra de materiales o pago de los jornales en las obras que tomaran a su cargo; que poseían al presentarse en concurso, fuera de los muebles y útiles de escritorio, andamiajes y elementos de construcción, avaluados en $ 15.000; que esos materiales inventariados en el local de la calle Quintino Bocayuva 559, si algunos podían juzgarse que fueran usados, muchos de ellos, como vidrios y mosaicos, no lo eran, aparte de que se contaban herramientas generales y maquinarias cuyo uso es común para toda clase de obras.

Siendo así, y no encontrándose el Sr. Alfano en el caso de ser mero constructor de obras, sino empresario, que las realizaba lucrando con el trabajo de sus obreros y los materiales aportados a las mismas, conceptúo que la comercialidad no puede discutirse y que la jurisdicción civil es ajena a esta clase de actividades.

El Dr. Pera, por consideraciones análogas, adhirió a los votos de los Dres. de Vedia y Mitre y Tobal.

El Dr. Lagos adhirió al voto del Dr. de Vedia y Mitre.

El Dr. Salvat, por consideraciones análogas, adhirió al voto de los Dres. de Vedia y Mitre y Tobal.

El Dr. Senillosa dijo:

1. Observo, en primer lugar, que en la forma en que ha sido planteada la cuestión única, así como en la solución propuesta por el vocal de primer voto -generalizando- se contraría el parágrafo III del título preliminar del Código de Comercio; como también los arts. 16 y 62, in fine ambos, de los códigos civil y de procedimiento, respectivamente, no modificados por la ley 7055.2. No obstante los precedentes tan ilustrados votos de los camaristas Dres. de Vedia y Mitre y Tobal, adhiero sin reservas al del Dr. Colmo.3. Sólo agregaría algunas breves consideraciones, vgr.:En el contrato de construcción o edificación, la provisión de los materiales se realiza ora por administración o licitación por contratación directa, o ya por el empresario. Sobre los dos primeros casos no se hace cuestión, hay conformidad general en que el acto principal sería civil para ambas partes; sólo se discute el tercero, sosteniendo la mayoría que sería entonces mercantil. Pero, una empresa constructora los realiza indistintamente todos tres, bajo una u otra forma, según las exigencias del propietario. ¿Serán así tenidos todos por comerciantes, porque algunas veces provea la materia el locador, aunque eso no fuera lo habitual? ¿Sería él por eso comerciante siempre? No, según la propia ley particular que se invoca, sino solamente en esos casos determinados, (CCom., arts. 6. 

2. No obstante los precedentes tan ilustrados votos de los camaristas Dres. de Vedia y Mitre y Tobal, adhiero sin reservas al del Dr. Colmo.

3. Sólo agregaría algunas breves consideraciones, vgr.:

En el contrato de construcción o edificación, la provisión de los materiales se realiza ora por administración o licitación por contratación directa, o ya por el empresario. Sobre los dos primeros casos no se hace cuestión, hay conformidad general en que el acto principal sería civil para ambas partes; sólo se discute el tercero, sosteniendo la mayoría que sería entonces mercantil. Pero, una empresa constructora los realiza indistintamente todos tres, bajo una u otra forma, según las exigencias del propietario. ¿Serán así tenidos todos por comerciantes, porque algunas veces provea la materia el locador, aunque eso no fuera lo habitual? ¿Sería él por eso comerciante siempre? No, según la propia ley particular que se invoca, sino solamente en esos casos determinados, (CCom., arts. 6 y 7). Y por tanto, como el que accidentalmente ejecuta actos de comercio, aunque quede por ellos sometido a la jurisdicción comercial, no adquiere la calidad de comerciante, en caso de insolvencia, su falencia lo constituiría en concurso civil y no en quiebra. No está legalmente obligado a llevar libros rubricados, libros que ni se le rubricarían quizá, por lo que no puede hacérsele pasible de aquello mismo a que se le habría inducido. Por otra parte, generalmente no es con los materiales, ni siquiera con los operarios u obreros, que lucra el constructor, lo que a las veces ni le sería lícito, y quien a menudo exhibe al dueño o locatario las facturas de los proveedores y planillas de salarios o jornales de peones y capataces, junto con los certificados, las facturas, etc.

Él ejerce una profesión u oficio y tiene en mira su porcentaje, como única utilidad, según los aranceles gremiales o la convención.

Es así que frecuentemente se trata en realidad de una locación más de servicios que no de obra, (CCiv., art. 1623), "... aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes deba entregar..."; y entonces, de una obligación de hacer (art. 625, etc.), que bien puede ser hasta prometiendo el hecho de un tercero (art. 1163), incurriendo en las responsabilidades consiguientes en caso de incumplimiento por éste (art. 664). Obligación divisible o indivisible, según los casos (arts. 670 a 680); y dándonos el codificador como "... un grande ejemplo para nuestros tribunales..." la solución en juicio en el reino de Prusia, que anota Savigny, respecto a las acciones por esas obligaciones solidarias, y entre ellas la de construcción de una obra", según haya varios acreedores o deudores. (su nota al art. 688). De ahí que los tratadistas estudien conjuntamente, y también las legislaciones consignen a la vez, lo referente a la locatio vel conductio operis vel operarum.

En el antiguo derecho romano, nos lo dice Namur en sus "Institutas", y también en las "Partidas", se confundía la locación de obra con la compraventa de cosa futura, (CCiv., art. 1327 y su nota in fine); distingo que en derecho francés hicieron después Duranton, Troplong, Aubry y Rau y, mejor, Planiol, como lo hace notar Dalloz en su "Repertoire pratique" (t. VII, p. 834, n. 17); distinción a que no da importancia el Dr. Vélez Sársfield en la nota a su art. 1629, absteniéndose de hacerlo, según expresamente lo declara, por creerlo innecesario, dice en el ap. 3 de la misma; lo que con sobrada razón le critica el Dr. Segovia, pues que luego él mismo la hace, a los efectos de los privilegios y del derecho de retención (arts. 3891 y 3931, por ejemplo), de los vicios redhibitorios, de la fuerza mayor, etc., en que distingue él mismo.

Y bien, si la locación de servicios puede ser civil o mercantil (código y arts. precitados y libro I, título IV, del Código de Comercio) e igualmente pueden serlo la locación de cosas y la compraventa, por definición (arts. 450 y 1323 de ambos códigos), es ésta, siempre civil cuando versa sobre inmuebles o muebles accesorios (CCom., art. 8, inc. 1; arts. 451 y 452 ap. 1, etc). En cambio, la ley mercantil ni menciona la locación de obra, y si la tratare sólo la referiría al trabajo sobre cosa mueble (de fábrica, por ejemplo), según queda dicho y por sus propios principios básicos, como bien claramente lo dice la comisión reformadora del viejo código de 1862 (Dres. Escalante, Zeballos, Basualdo y Colombres), en la exposición de motivos de su nota de remisión del proyecto al honorable congreso (agosto de 1889) manifestando haber eliminado o haber prescindido de todo lo que fuera "... materia correspondiente al Código Civil que la legisla"; así en sus advertencias en los contratos comerciales, la condición resolutoria, la compraventa y la fianza, la prescripción liberatoria, etc., siguiendo en esto al Dr. Segovia.

Y aun cuando la jurisprudencia era tan contradictoria al respecto, (baste a constatarlo la tan variada que se registra en el "Diccionario" de Victorica: t. I, ps. 338, 340, 518, 521, 524 y 531; t. III, ps. 2042, etc.), en tribunal pleno anterior, ("Gaceta del Foro", 31/1/1920, vol. 24, p. 193), se declara no comerciantes a los constructores; e igualmente la cámara civil 2ª (Ibíd., 12/3/1924, vol. 49, p. 66), y en causa 33.039 de 6/8/1928.

Soy consecuente con mis votos (ns. 26773 y 28333, etc.), en los que persisto; y si estuviese en error, no estaría tan mal acompañado, se ve.

Y entonces, tengo para mí que, en la concurrencia de los derechos y preferencia de los créditos contra los bienes del deudor común (Código Civil, libro IV, sec. II), es aplicable en el sub lite el procedimiento del tít. XXVI del código respectivo (arts. 718 y ss.) y no la ley 4156 (arts. 1379 y ss. del CCom.).

Voto así, pues en la contienda de competencia suscitada por inhibitoria, por la confirmación del auto del Dr. Barraquero, en el sentido de que el caso de autos es de la competencia de la jurisdicción civil, correspondiendo en consecuencia el concurso y no la quiebra del constructor insolvente caído en falencia.

El Dr. Matienzo dijo:

El asunto que se ha traído a la decisión de este tribunal pleno, es decir, si las empresas de construcción son comerciales y por lo tanto deben estar sometidas a la legislación mercantil de quiebras, es materia que la cámara de apelación en lo comercial, a la cual ya reiteradamente en sentido afirmativo. Puedo citar entre otros las siguientes casos: "Nielsen y Cía."; "Traverso Hnos. v. Slatteff"; "Fortiana v. Urbano"; "Prátola, Alejandro Melfi", resuelto este último en 10/8/1927(2).

Mi opinión es concordante con esta jurisprudencia, y, aun cuando sería suficiente referirme a la doctrina sentada en casos, en sin embargo, conveniente recordar los principales argumentos que sirvieron de base a los fallos mencionados.

El constructor es un locador de obra. La naturaleza jurídica de los actos que ejecuta y de los contratos que en su consecuencia concluye, está definida en el art. 1629 del CCiv.; pero cuando por razón de sus actividades se convierte en un intermediario que especula con el valor de los materiales, con la mano de obra o con las maquinarias que emplea en la locación, el carácter de esos actos estará calificado y regido por los arts. 1, 5 , 7 y 8 del CCom..

Entiendo, pues, que el hecho de que la locación de obra no esté expresamente legislada en el Código de Comercio, no excluye su carácter mercantil, ya que dentro de la enumeración simplemente descriptiva y enunciativa del art. 8 caben, como actos de comercio, aquellos actos de cualquier naturaleza jurídica que, legislados por cualquier ley, reúnan los requisitos que la disposición legal referida exige, para que puedan ser considerados como tales.

Pues bien, la realidad de los hechos demuestra -en el sub judice ha quedado plenamente establecido- que los constructores adquieren a título oneroso los materiales necesarios para las obras, con ánimo de lucro; que igualmente lucran con el salario o la mano de obra, como así también con diversas maquinarias que utilizan en la construcción, realizando con todo ello negocio por cuenta propia, y haciendo de ello profesión habitual.

Es decir, que en estas condiciones, los constructores llenan todos los requisitos que el CCom. exige en sus arts. 1 y 8 para declarar comerciante a una persona: profesión habitual, negocio propio, adquisición de cosa mueble y ánimo de lucro en su enajenación o arriendo.

Se ha sostenido que el destino de las cosas puede quitar el carácter mercantil del acto realizado por el constructor, toda vez que la obra misma las transforma e inmoviliza, impidiendo al empresario ejercer comercio con ellas, el cual consiste en el intercambio y circulación de las cosas y de los valores ("La Cattiva, su concurso", fallo de las cámaras de lo civil en pleno). Pero, en mi concepto, la tesis apuntada carece de todo valor jurídico puesto que lo que interesa para calificar la naturaleza civil o comercial del acto, no es el destino que se da a las cosas una vez enajenadas por el locador, sino el hecho mismo de la enajenación y del ánimo de lucro del constructor; que la cosa se transforme en inmueble por adhesión o que se pierda definitivamente, son circunstancias ajenas a la comercialidad del acto ejecutado por el locador, y que solamente servirían para determinar la naturaleza del acto realizado por el locatario.

No se podrá, pues, objetar el carácter inmobiliario del edificio una vez construido, desde que la especulación del empresario o constructor no reposa sobre éste, sino sobre las cosas muebles, por cuya reunión el edificio se constituye (Dalloz, 1902, I, 294; Thaller, n. 31, Lacour y Bouteron, n. 44).

La jurisprudencia extranjera, y la doctrina de la generalidad de los autores de derecho comercial se ha orientado en igual sentido: los constructores que proveen materiales, maquinarias y mano de obra, realizan actos de comercio, y quedan, por consiguiente, sujetos a la ley mercantil.

Cabe todavía destacar el mérito de la jurisprudencia a que me he referido, dictada por la corte de casación francesa, con sólo recordar que en Francia, la comisión encargada de proyectar el código de comercio, incluyó entre los actos de comercio "la empresa de construcción", proyecto que no sancionó la redacción definitiva del código. Lo que significa que, aun cuando el contrato de locación de obra haya sido reglamentado por la ley civil, será de índole comercial cuando el constructor ejecute actos de comercio, o lo que es lo mismo, cuando especule en la enajenación de los materiales, en los salarios y el arriendo de las maquinarias.

Por estas consideraciones y dando por reproducidos los fundamentos que informan la resolución dictada por el juez de comercio Dr. Britos, adhiero a los votos emitidos por los Dres. de Vedia y Mitre y Tobal.

Los Dres. Estrada y Meléndez, por consideraciones análogas a las expuesta por el Dr. Matienzo, votaron en el mismo sentido.

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo precedente, se declara que las empresas de construcciones realizan actos de comercio y se hallan en consecuencia sometidas a la jurisprudencia mercantil, salvo cuando se limitaren a la dirección técnica y vigilancia de las obras, corriendo el dueño con la adquisición de los materiales y pago de los jornales de los obreros, confirmando así la sentencia dictada por el juez Dr. Britos. Las costas por su orden.- Colmo.- de Vedia y Mitre.- Campos.- Tobal.- Lagos.- Salvat.- Senillosa.- Matienzo.- Estrada.- Meléndez.