AUTOS: "TOMAS ADRIANA BEATRIZ C/ A.A. AEROLINEAS ARGENTINAS S.A. S/ DESPIDO"
Buenos Aires, 07/11/2006
El Dr. MIGUEL A. MAZA dijo:
I.- Llegan estos autos a la Alzada con motivo de los agravios que, contra la sentencia dictada en primera instancia interpusieran las partes actora y demandada, la primera a tenor del memorial de fs. 437/448 y la mencionada en segundo término a fs. 450/455, mereciendo ambas la réplica de su contraria. Asimismo, el perito contador cuestiona a fs. 433 la regulación de sus estipendios por entenderlos exiguos.
Se agravia la parte actora por cuanto la sentenciante de primera instancia desestimó las diferencias salariales reclamadas al inicio toda vez que consideró que el importe abonado en concepto de "viáticos" y fuera de registración oficial -en los términos del CCT 43/91- no constituía parte de la remuneración de Tomas. Al mismo tiempo se agravia por cuanto no se declaró la inconstitucionalidad de la convención colectiva aludida, por el rechazo de la multa establecida en el art. 1º de la ley 25.323 y por la desestimación del valor probatorio de la declaración rendida por la testigo Maggiano Paul a fs. 307/311.
Por otra parte recurre el fallo atacado en cuanto no tuvo por acreditado que su parte fue víctima de hostigamiento y persecución tanto moral como psicológica ("mobbing") originada, según aduce, en la vinculación afectiva que su parte mantuviera con un representante sindical del gremio. Recurre el rechazo de la reparación pretendida en concepto de "daño psicológico" y el modo en que fueron distribuidas las costas en la instancia de origen.
Mantiene el recurso de apelación oportunamente interpuesto contra la resolución que denegó su pedido de producir prueba documental fonográfica y técnica sosteniendo que esa decisión afectó su derecho a la debida defensa y el principio procesal de amplitud probatoria toda vez que, según argumenta, tales elementos probatorios hubieran resultado conducentes a la dilucidación de los hechos debatidos en autos.
La accionada por su parte, se agravia por el rechazo del planteo de inconstitucionalidad articulado contra el decreto del P.E.N. Nº 883/02 y por la regulación de los honorarios de la totalidad de los profesionales intervinientes por considerarlos elevados.
II.- Razones de método me llevan a analizar en primer término la queja introducida por la parte actora y a su respecto adelanto que, por mi intermedio, tendrá recepción parcialmente favorable.
a) Cabe comenzar el análisis relativo a las "diferencias salariales" y a su respecto señalo que esta Sala que tengo el honor de integrar en carácter de magistrado subrogante, ha tenido oportunidad de expedirse en el pasado en diversos precedentes de aristas similares (ver entre ellos, SD Nº 8.338 del 30/06/00 in re: "Brill Goldfarb, Patricia V. c/ Asociación Israelita de Beneficencia Educación David Wolfsohn s/ despido", id. D Nº 10.401 del 28/02/02 in re: "Salaberry, María Teresita c/ Cielos del Sur S.A. s/ despido", entre otros) señalando que cabe presumir, en principio y salvo demostración en contrario, que todos los pagos realizados al dependiente poseen naturaleza salarial (art. 103 LCT).
De allí que -como también se dijo- habiéndose invocado claramente la cuantía de la remuneración liquidada "en negro" por la empleadora en concepto de viáticos de convenio aplicables a los tripulantes de aeronaves, correspondía a la accionada alegar y probar que tal concepto poseía las características exigidas por las disposiciones en vigor para ser considerado viático (en este sentido, ver SD Nº 5.012 in re: "Rodriguez, Nestor D. c/ FE.ME.S.A. s/ diferencias de salarios" del registro de esta Sala X del 29/10/98).
Sin perjuicio de ello, y frente a las afirmaciones vertidas por la sentenciante de primera instancia, cabe resaltar que este Tribunal también tiene dicho que la autorización a la que refiere el art. 106 última parte, conforme la interpretación formulada por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en Pleno al emitir la doctrina del plenario Nº 247 dictado en autos "Aiello c/ Transportes Automotores Chevallier" -doctrina que si bien no comparto debo acatar en virtud de lo dispuesto en el art. 303 del CPCC- no se encuentra referida a cualquier ítem sino, que debe tratarse de pagos concernientes a gastos que se encuentren, por su propia naturaleza, a cargo del empleador (conf. precedentes de esta Sala X SD Nº 7.160 del 30/9/99 "Valle, Dario c/ Armada Argentina Comando de Transportes Navales s/ despido" y SD Nº 8.021 del 28/4/2000 in re: "Estelrrich, Bernardo c/ Armada Argentina Serv. Adm. Financieros Comando de Transportes Navales s/ despido", entre otros.
Dicho de otro modo, la doctrina del plenario Nº 247, mas allá de que no la comparta en modo alguno, solo legitima que un convenio colectivo elimine el recaudo del art. 106 L.C.T. (rendición documentada de los gastos) para que las sumas entregadas por el empleador para erogaciones atinentes al empleo sean considerada viáticos.
En cambio, no implica que las partes colectivas puedan llamar viáticos a cualquier suma que el empleador entregue a los dependientes, y, a mi juicio, se requiere inexorablemente que los montos en cuestión hayan sido dados para ser gastados en relación a la prestación de las tareas.
Y bien, en el sublite no se ha invocado ni demostrado que las sumas abonadas mensualmente a la reclamante con imputación al art. 61 del CC 43/91 "E" hayan estado realmente destinadas a satisfacer gastos necesarios para la ejecución de las funciones de aquella, de manera que solo cabe concluir que se trató de sumas de dinero entregadas en contraprestación por el trabajo (art. 103 LCT) y a la que fraudulentamente se denominó "viáticos" sin que tuvieran tal naturaleza.
b) La multa del art. 1º de la ley 25.323: Como consecuencia de lo decidido en el párrafo precedente, la pretensión articulada con fundamento en esta norma deviene procedente si se tiene en cuenta que se ha tenido por acreditada la percepción de sumas de dinero mensualmente abonadas a la trabajadora fuera del importe consignado en los libros de la empresa y en los recibos de haberes de la dependiente.
En tal orden interpretativo corresponde admitir la multa estatuida en el art. 1º de la ley 25.323.
c) El valor probatorio de la declaración de fs. 307/311: La sentenciante anterior descartó el valor probatorio del testimonio rendido por Andrea Maggiano Paul toda vez que el nombre de pila de la testigo no coincidía con el denunciado por la parte actora en oportunidad de ofrecer dicho medio probatorio.
A mi juicio, esa decisión no se ajusta a derecho toda vez que una confrontación de los datos de identificación que la actora denunció en el escrito de inicio con los enunciados por la deponente en su declaración, permiten concluir sin hesitación que se trató siempre de la misma persona (la profesión y el domicilio denunciado por la testigo no presentó diferencias con los aportados en el ofrecimiento de la prueba), por lo que -a mi ver- desestimar su declaración como elemento probatorio por la sola razón de existir una discrepancia respecto del nombre de pila de la testigo y sin que se verifique ninguna otra diferencia sustancial, constituye un inadmisible exceso de rigor formal.
Nuestra jurisprudencia alude con frecuencia a la figura de la verdad jurídica objetiva a partir del "leading case" emanado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Colalillo” (Fallos 238:550) en los que se dijo que el proceso no puede ser conducido en términos estrictamente formales, ya que no se trata en él de cumplir con ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte.
A la vez, no puede soslayarse tampoco que el art. 18 de la Constitución Nacional establece que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos por lo que debe tenerse siempre presente que, el debido proceso significa poner en evidencia vías procesales idóneas en cuanto a su duración y tramitación para sustanciar y resolver la pretensión de acuerdo a la índole de la misma. La interpretación de normas procesales no puede prevalecer sobre la necesidad de acordar primacía a la verdad jurídica objetiva, pues de otro modo se vulneraría la exigencia del adecuado servicio de justicia que garantiza el art. 18 de nuestra Carta Magna.
Por estas breves consideraciones, estimo que debe admitirse el agravio vertido al respecto y, consecuentemente, proceder a la valoración de la declaración testimonial obrante a fs. 307/311 sin que ello implique abrir juicio -en este momento- sobre la convicción que pueda arrojar -o no- su testimonio ni de la conducencia de dicha declaración a lo fines pretendidos por la quejosa, lo que será materia de análisis más adelante.
d) La desestimación de producir prueba "fonográfica": La parte actora mantiene en este estadio del proceso una apelación oportunamente interpuesta contra el auto de apertura a prueba (punto III de fs. 168) mediante el cual se denegó su derecho de producir prueba fonograbada, toda vez que la judicante entendió que "…se trata de prueba preconstituída sin que la contraparte haya tenido la posibilidad de ejercer algún tipo de control al momento de su elaboración. Asimismo observo que dicha documental fue efectuada sin la presencia de un escribano público que diera fe del acto…es evidente que la prueba documental fonográfica y técnica ofrecida por la actora, más allá de su relativo valor, resulta superflua y, en la inteligencia corresponde no hacer lugar a su producción…".
El recurso fue concedido en los términos del art. 110 de la LO y la actora actualiza en este estadio procesal su queja en los términos del art. 117 del mismo plexo legal, solicitando que se revoque esa decisión y, consecuentemente, se permita la producción de esa prueba en esta instancia.
Advierto que corresponde mantener lo decidido a fs. 168 y ello aún cuando los fundamentos que motivan mi decisión puedan resultar, en parte, distintos a los vertidos en la resolución atacada.
Me explico. La parte actora ofreció dicha prueba con el fin de "…verificar el despido incausado y los daños y perjuicios derivados del contrato de trabajo…". En lo que respecta a la justificación de la causal del distracto, la cuestión arriba firme a esta Alzada toda vez que ha sido considerado injustificado por la sentenciante de grado y ese punto del decisorio no ha sido cuestionado por la accionada, lo que torna abstracta la pretendida producción de prueba a tal fin en este estadio procesal.
Sin perjuicio de ello y, en lo atingente a la pretensión de demostrar por su intermedio presuntos daños y perjuicios que pudieron derivarse del contrato de trabajo, advierto que ese hecho pudo ser acreditado a través de otros medios de prueba pues además, no surge ni del escrito de fs. 175/177 ni del recurso bajo análisis cuál sería la trascendencia e implicancia favorable que la producción de esa prueba podría aportar al proceso por encima de otros medios de prueba, como tampoco qué datos se integrarían por su intermedio de modo tal que su aceptación pudiera determinar una decisión adversa a la recurrida.
Todo ello me lleva a desestimar esta pretensión de la quejosa.
e) El rechazo de los rubros "daño moral" y "daño psicológico": La actora señaló que durante el último tiempo de la relación laboral y con anterioridad al distracto fue víctima de actitudes de "hostigamiento", "desacreditación", "desprestigio", "denostación", "destrucción de su imagen pública" y "acoso psicológico" por parte de la empresa accionada.
Como bien lo señalara la sentenciante que me precediera y en virtud de lo normado por el art. 377 del CPCC, pesaba sobre su parte la carga de acreditar tales extremos, circunstancia que a mi ver no ha logrado.
Y digo ello pues, entre la descripción de los sucesos puntuales que -a juicio de Tomas- constituyeron el proceder imputado a la accionada, la pretensora hizo especial hincapié en dos circunstancias: a) la primera de ellas radicaría en la "persecución laboral" de la que habría sido víctima como consecuencia de la relación amorosa que mantuviera con un representante sindical -Sr. Cirielli- quien tenía pública enemistad con los miembros directivos de Aerolíneas Argentinas S.A. y, b) la segunda y más determinante, en los cambios continuos de los programas de vuelos y la negativa a sus pedidos de participar en vuelos determinados.
En lo que respecta a la primera de las circunstancias apuntadas, advierto que no se arrimó a la litis ninguna prueba que permita inferir que el vínculo amoroso que ligara a la actora con el Sr. Cirielli hubiere sido motivo de "represalias" por parte de la patronal.
En efecto, la propia actora adujo que ese vínculo afectivo se inició en el mes de mayo de 2001 (extremo que luce avalado por las declaraciones testimoniales de Gatto y Maggiano Paul) y que al momento de producirse su desvinculación, esa relación afectiva ya se había extinguido (señaló el cese de su relación en el mes de octubre de 2003).
De tal modo no se advierte de qué modo la relación personal entre la actora y el Sr. Cirielli pudo constituir un factor determinante para poner fin al vínculo laboral toda vez que, como ha quedado demostrado, el distracto se produjo a más de tres años del inicio de ese vínculo personal con el Sr. Cirielli.
Además, tanto la actora como la testigo Maggiano Paul señalan que el comienzo de la actitud "hostil" de la empresa hacia Tomas se habría iniciado en el mes de octubre de 2003, fecha coincidente con el cese de la relación afectiva que esta última mantuviera con el Sr. Cirielli.
No obstante ello y en lo que hace a la segunda estimación de la accionante, esto es el hostigamiento y el acoso moral evidenciado a través de los continuos cambios de vuelos programados y la negativa a acceder a sus pedidos de participar en determinados objetivos, estimo que las pruebas aportadas a la litis impiden tener por acreditadas las circunstancias invocadas.
Ello así pues un análisis de las pruebas aportadas por la propia pretensora impiden considerar que ese proceder hubiere resultado extraordinario en el último tiempo de la vinculación o que solo hubiere tenido lugar respecto de la actora por cuestiones personales.
En efecto, de la declaración testimonial rendida por Prado (fs. 296/299) -testigo ofrecido por la parte actora- se desprende sin hesitación que "…el cronograma de vuelos lo da la empresa … que la empresa es la que designa que auxiliar de viajes participará de los viajes y lo hace a través de dos gerencias, la de tripulación y la de programación … que los viajes de la actora eran designados por estas gerencias a través de personas involucradas en estas tareas… Que existía un mecanismo que no siempre se cumplió, este mecanismo era un mecanismo de pedidos que había si se elegía un viaje debía solicitarlo el auxiliar un mes antes del mismo y era discrecional de la empresa otorgarlo o no… Que la política de la empresa demandada en muchos casos incluido el de la actora era el cambio de actividad en forma permanente y a último momento … Que lo que la empresa ha hecho y le consta al dicente es cambiar la actividad del vuelo a último momento inclusive retirar toda la actividad a algún empleado, no era el caso de la actora…".
Del referido testimonio se desprende que la posibilidad de los auxiliares de "elegir" un vuelo determinado constituía un "mecanismo" de la empresa sin perjuicio que esta última conservaba la facultad de asignarlo o no al peticionante, lo que descarta la posibilidad de inferir que la denegación a la que alude la actora constituyera un proceder implementado exclusivamente con su parte y por alguna de las razones invocadas al inicio.
También se desprende de la declaración merituada que los cambios repentinos o "de último momento" en la asignación de los viajes constituían una política habitual de la empresa, circunstancia que más allá de la opinión que pueda merecer, no puede ser esgrimida como fundamento de un trato discriminatorio o de una actitud de hostigamiento toda vez que resulta claro que ese "sistema" resultaba una práctica habitual de la aerolínea y de ello se colige que no puede ser alegado como una situación excepcional implementada respecto de Tomas durante el último tiempo de la prestación de sus servicios e imputable a un despliegue susceptible de ser calificado como una conducta de "persecución, hostigamiento o acoso moral" dirigido en forma directa a la aquí pretensora.
Tales afirmaciones echan por tierra lo declarado por la testigo Maggiano Paul (fs. 307/311) en cuanto señaló que "…la situación desgastante anterior al despido era porque le cambiaban el plan de vuelo y que esto comienza a suceder en septiembre u octubre de 2003 … que la actora estaba muy angustiada por la persecución hacia ella y era porque le cambiaban los planes de vuelo en forma constante…", pues el análisis de los dichos de Prado (que prestaba tareas en el establecimiento de la demandada y conocía la modalidad de trabajo, mientras que la testigo Maggiano Paul no era dependiente de la empresa) impide, como dije, considerar que la situación a la que aludió Maggiano Paul -como asi también la descripta en el escrito de inicio- fuese extraordinaria respecto de la actora o exclusiva del último tiempo de la prestación de sus servicios.
Todo ello me lleva a concluir como lo hiciera la Dra. Barilaro que no se acreditó que durante el desempeño de Tomas para Aerolíneas Argentinas S.A. alguno de sus representantes hubiere proferido a su parte un trato discriminatorio, mortificante o descalificante como tampoco que esta última hubiere sido víctima de actitudes persecutorias o de un acoso moral que justifique la indemnización pretendida por dicho concepto.
Solo a mayor abundamiento estimo oportuno resaltar que aún cuando se considerara la transcripción que la actora efectuó a fs. 25vta/28 (relativa a la reunión mantenida con los Sres. Llodra y Frecia), no se arribaría -al menos por mi intermedio- a una conclusión disímil pues lo allí expuesto no permite tener por acreditadas las maniobras aludidas al inicio para fundamentar la acción tendiente a obtener una reparación de presuntos daños de índole moral o psicológica.
Como corolario de lo dicho encuentro inadmisible la pretensión de una indemnización tendiente a reparar un padecimiento de índole psicológico atribuido a idénticas circunstancias pues si bien no soslayo que el perito médico interviniente en autos (ver fs. 397/398) concluyó que la actora padece una incapacidad del 10 % de su total obrera y que dicha patología podría observar carácter causal con los hechos relatados en autos, lo cierto y concreto en el caso es que no se han demostrado esos hechos descriptos en el libelo inicial como factor desencadenante de patología psíquica aludida.
Tampoco puede obviarse que los resultados de la evaluación psiquiátrica efectuada a la actora en el Hospital Pirovano (ver informe de fs. 393) arrojan como conclusión que "…no se observa ningún tipo de patología psiquiátrica ni neurológica relevante…" lo que sumado a lo expuesto por el perito médico en su informe de fs. 397/398 en cuanto que la actora presenta en sus rasgos de base "…características de tipo obsesivo, defensas predominantes y represión…" me llevan a concluir que no puede afirmarse que la incapacidad psicológica detectada obedezca a cuestiones de índole laboral.
Por último y para concluir, debo destacar que en el escrito de demanda se reclama la reparación del daño psicológico como consecuencia del hostigamiento referido, hostigamiento que como dije no ha sido demostrado y que, consecuentemente, conlleva a desestimar este segmento de la petición.
III.- Previo a determinar los rubros e importes que, en definitiva, integrarán la condena de marras de acuerdo a las modificaciones propuestas, corresponde analizar la queja deducida por la parte demandada en torno de la validez constitucional del decreto 883/02, la que desde ya adelanto será desestimada.
Este Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse reiteradas veces respecto de la validez constitucional de la normativa referida.
En tales supuestos se sostuvo que la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria ha sido declarada por el Poder Legislativo (conf. art. 1º ley 25.561) y la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido la validez de la afectación de derechos de aquella situación extrema, en tanto no se vulneren garantías esenciales afirmando que las situaciones de gravedad obligan a intervenir en el orden patrimonial limitando los derechos en el tiempo para asegurar la autodefensa de la comunidad y el restablecimiento de la normalidad social que el sistema político requiere -Fallos 136:161; 172:21; entre otros- (en idéntico sentido ver SD 12.496 del registro de esta Sala X, del 22/08/04 in re: "Abinzano, María José c/ Instituto del Arce S.A. y otro s/ despido", entre muchos otros).
Tal afirmación encuentra sustento en el hecho de que pocas situaciones de emergencia tan claras ha habido como la que diera origen a la ley 25.561 y en lo que respecta a lo dispuesto en su art. 16 no se advierte una irrazonabilidad ostensible, en particular, si se repara en los elevados índices de desocupación y en que la norma sólo limita la facultad rescisoria del empleador por aumento de la tarifa y no impide, lisa y llanamente, la posibilidad de despedir.
En tal inteligencia, la validez constitucional de los decretos por los cuales se dispuso la prórroga del plazo de vigencia del art. 16 de la ley 25.561 deviene incuestionable toda vez que, el Poder Ejecutivo haciendo uso de las facultades que se le delegaban por ley extendió el plazo de vigencia de la referida suspensión, con el objeto de proteger al trabajador contra el despido arbitrario con la intensidad que exigían las circunstancias de creciente desempleo y crisis socioeconómica.
Si a lo expuesto se añade que es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que esta Sala comparte que "….las circunstancias que caracterizan la emergencia dificultan establecer de antemano el tiempo preciso de su duración, por lo que corresponde afirmar que la emergencia dura todo lo que subsistan las causas que la han originado…" (Fallos 243:449), la conclusión anticipada se impone.
Cabe añadir a lo dicho que la declaración de inconstitucionalidad de una ley constituye un acto de suma gravedad institucional, que solo debe ser llevado a cabo con extrema prudencia y cuando la afectación de las garantías surja de manera clara e irreconciliable, situación que no se verifica en las presentes actuaciones, por lo que propondré confirmar lo decidido en la instancia anterior sobre el punto.
IV.- A esta altura del relato y, como consecuencia de lo expuesto en los puntos a) y b) del considerando II del presente voto, corresponde recalcular los importes de los rubros diferidos a condena que deberán ser estimados tomando como base para su cálculo la suma salarial admitida en primera instancia más el importe mensualmente percibido por Tomas en concepto de falsos viáticos pues según se resolvió, dicha suma integró su remuneración.
Ahora bien, la demandante denunció al inicio la percepción de una suma equivalente a 400 euros mensuales por dicho concepto y al respecto, la accionada se limitó a negar la procedencia del reclamo de Tomas tendiente a incorporar las sumas erogadas en carácter de viáticos como parte de la remuneración mensual de la dependiente, mas no negó que abonara dicho ítem ni tampoco hizo ninguna alegación en relación al importe denunciado por la actora en su libelo de inicio.
Dicha circunstancia sumada a que -tal como surge del informe contable (ver fs. 358 respuesta al punto d), la empresa no registraba de ningún modo el pago aludido, generan una presunción a favor de los dichos de Tomas que me lleva a tener por cierto que la suma mensualmente percibida imputada a "viáticos" ascendía al valor invocado al inicio.
Dado que esa suma ha sido expresada en moneda extranjera mientras que el salario era percibido en moneda nacional, corresponde efectuar la conversión de ese importe a fin de determinar el valor total de la remuneración mensual percibida.
A tales fines corresponde convertir el valor denunciado teniendo en cuenta para ello la cotización de la moneda en que se cobraba el ítem (euros) a la fecha del despido, esto es el 24 de febrero de 2004.
Para ello tendré en cuenta el valor de cambio informado por el Banco Central de la República Argentina en su página web (www.bcra.gov.ar) a la fecha del distracto, según el cual la paridad cambiaria entre la moneda en que era abonado el rubro (euros) y la moneda nacional (pesos) a esa fecha (24 de febrero de 2004) se situaba en la siguiente escala: 1 euro = $ 3,69.-
De acuerdo a esa información, la suma de 400 euros que la actora percibía por dicho concepto y que deben adicionarse al importe salarial informado por el perito contador en autos, equivale a un total mensual de $ 1.476.-
De conformidad con lo dicho hasta el momento y en virtud de lo que arriba firme a esta Alzada, corresponde considerar a los fines del cálculo de la indemnización establecida en el art. 245 de la LCT la suma total de $ 3.024,07 (que resulta de adicionar a la mejor remuneración del último año $ 1.548,07 el importe de $ 1.476.- que es el equivalente de los 400 euros).
Para el cálculo de los restantes rubros se tendrá en cuenta el promedio del último semestre informado por el perito contador y receptado en primera instancia que ascendió a la suma de $ 1.824,19.- suma a la que se adicionarán $ 1.476.- correspondientes al rubro "viáticos", lo que arroja un total de $ 3.300,19.-
Así las cosas, la condena quedará integrada con los siguientes rubros y montos:
1) Indemnización art. 245 LCT (10 años)
$ 30.240,70.-
2) Indemnización sust. preaviso + SAC
$ 7.150,41.-
3) Multa art. 1º ley 25.323
$ 30.240,70.-
4) Duplicación art. 16 ley 25.561
$ 37.391,11.-
5) Multa art. 2º ley 25.323
$ 18.695,55.-
6) Indemnización art. 80 LCT
$ 9.072,21.-
7) SAC prop. 1er semestre 2004
$ 504.-
8) Vacaciones proporcionales 2004 + SAC (2 días)
$ 286.-
Total
$ 133.580,68.-
Todo ello arroja un total de PESOS CIENTO TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS ($ 133.580,68.) suma que sugiero diferir a condena y que llevará intereses de acuerdo a lo dispuesto en la instancia anterior toda vez que ello no ha sido objeto de cuestionamiento por las partes y además, coincide con el criterio que adopta este Tribunal.
V.- Atento la modificación propuesta y en virtud de lo normado por el art. 279 CPCC, corresponde dejar sin efecto lo dispuesto en materia de costas y honorarios por lo que el tratamiento de los recursos deducidos a tal fin deviene abstracto.
Ante la existencia de vencimientos mutuos y parciales y en virtud de las respectivas proporciones del éxito, sugiero imponer las costas de ambas instancias en un 70 % a cargo de la parte demandada y un 30 % a cargo de la parte actora con excepción de las derivadas de la producción de la prueba pericial médica que estarán, en su totalidad , a cargo de la parte actora (arts. 68 y 71 CPCC). A tal fin y en mérito a la importancia y extensión de los trabajos efectuados, sugiero regular los honorarios por la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada, perito contador y médico, por su intervención en primera instancia en el 17 %, 12 %, 7 % y 6 %, respectivamente para cada una de ellas que se calculará sobre el monto total diferido a condena comprensivo de capital e interés (conf. leyes 21.839 y 24.432, dec ley 16638/57 begin_of_the_skype_highlighting 16638/57 end_of_the_skype_highlighting y art. 38 LO).
En base a iguales consideraciones sugiero fijar los honorarios de esta Alzada por la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada en el 25 % para cada una de ellas que se calculará sobre lo que les corresponda percibir por su intervención en el tramo procesal anterior (leyes 21.839 y 24.432 y art. 38 LO).
Por lo expuesto, de prosperar mi voto correspondería: 1) Modificar el pronunciamiento apelado y, consecuentemente, elevar el importe de condena a la suma de PESOS CIENTO TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS ($ 133.580,68.-) que llevará intereses de acuerdo a lo dispuesto en primera instancia; 2) Dejar sin efecto lo dispuesto en materia de costas y honorarios; 3) Costas de ambas instancias en un 70 % a cargo de la demandada y un 30 % a cargo de la actora con excepción de las derivadas de la producción de la prueba pericial médica, las que quedan en su totalidad impuestas a cargo de la parte actora; 4) Regular los honorarios por la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada, perito contador y médico en el 17 %, 12 %, 7 % y 6 % respectivamente para cada uno de ellos que se calculará sobre el monto total diferido a condena comprensivo de capital e interés; 5) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y ha sido materia de recursos y agravios.
El Dr. GREGORIO CORACH dijo:
Si bien coincido con mi distinguido colega preopinante en cuanto al fondo del asunto, discrepo con la solución adoptada en la liquidación de los montos diferidos a condena en no computar el incremento indemnizatorio previsto por el art. 2º de la ley 25.323 y la indemnización del art. 80 LCT a los efectos del cálculo de la duplicación prevista por el art. 16 de la ley 25.561.
Sobre el particular, he de señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 del decreto 264/02, deben considerarse comprendidos en la duplicación, todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo.
Desde esta perspectiva parece claro que la misma abarca, no sólo la indemnización por antigüedad, la indemnización sustitutiva de preaviso y la integración del mes de despido, sino también, la sanción prevista en el art. 2º de la ley 25.323, desde que ésta última constituye un incremento de las indemnizaciones derivadas del despido, y la indemnización del art. 80 RCT pues, obviamente, goza de la misma naturaleza indemnizatoria que aquella.
Consecuentemente, correspondería reformular la liquidación efectuada por el Dr. Maza y adicionar al cálculo de la indemnización del art. 16 de la ley 25.561 ($ 37.391,11) la suma de $ 18.695,55 en concepto del incremento establecido en el art. 2 de la ley 25.323 y la suma de $ 9.072,21 en concepto de indemnización art. 80 LCT totalizando el rubro en cuestión la cantidad de $ 65.158,87.
El monto total de condena ascenderá entonces a la suma de $161.348,44.
De acuerdo a la modificación que propongo y de conformidad con lo normado por el art. 279 CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y, en consecuencia, imponer las mismas a la demandada toda vez que no encuentro fundamentos que permitan apartarme del principio objetivo de la derrota que rige en materia de costas, dado que, en lo sustancial la accionada resultó vencida (art. 68 CPCCN).
En cuanto a los honorarios regulados, coincido con el porcentual asignado por el Dr. Maza a favor de la representación letrada de la parte actora, demandada y peritos contador y médico toda vez que los mismos, resultan equitativos, ajustados a derecho y suficientemente remunerativos respecto del nuevo capital de condena (art. 38 LO).
Las costas de Alzada sugiero se impongan también a la demandada vencida (art. 68 CPCCN), regulando los honorarios de la representación letrada y patrocinio de las partes actora y demandada en el 25% a cada uno, respectivamente, de lo que les corresponda por su actuación en la instancia anterior (art. 38 LO).
Por todo lo expuesto y, de compartir mi voto, sugiero: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y, en consecuencia, elevar el monto de condena a la suma de $ 161.348,44 (PESOS CIENTO SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS) con más los intereses fijados en la instancia anterior; 2) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida en lo principal (art. 68 CPCCN); 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y que ha sido materia de recurso y agravios; 4) Regular los honorarios de la representación letrada y patrocinio de las partes actora y demandada por su actuación en la Alzada, en el 25% a cada uno, respectivamente, de lo que les corresponda por su actuación en la instancia anterior (art. 38 LO).
El Dr. HECTOR J. SCOTTI, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Corach por compartir sus fundamentos.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y, en consecuencia, elevar el monto de condena a la suma de $ 161.348,44 (PESOS CIENTO SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS) con más los intereses fijados en la instancia anterior; 2) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida en lo principal (art. 68 CPCCN); 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y que ha sido materia de recurso y agravios; 4) Regular los honorarios de la representación letrada y patrocinio de las partes actora y demandada por su actuación en la Alzada, en el 25% a cada uno, respectivamente, de lo que les corresponda por su actuación en la instancia anterior (art. 38 LO); 5) Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
Buenos Aires, 07/11/2006
El Dr. MIGUEL A. MAZA dijo:
I.- Llegan estos autos a la Alzada con motivo de los agravios que, contra la sentencia dictada en primera instancia interpusieran las partes actora y demandada, la primera a tenor del memorial de fs. 437/448 y la mencionada en segundo término a fs. 450/455, mereciendo ambas la réplica de su contraria. Asimismo, el perito contador cuestiona a fs. 433 la regulación de sus estipendios por entenderlos exiguos.
Se agravia la parte actora por cuanto la sentenciante de primera instancia desestimó las diferencias salariales reclamadas al inicio toda vez que consideró que el importe abonado en concepto de "viáticos" y fuera de registración oficial -en los términos del CCT 43/91- no constituía parte de la remuneración de Tomas. Al mismo tiempo se agravia por cuanto no se declaró la inconstitucionalidad de la convención colectiva aludida, por el rechazo de la multa establecida en el art. 1º de la ley 25.323 y por la desestimación del valor probatorio de la declaración rendida por la testigo Maggiano Paul a fs. 307/311.
Por otra parte recurre el fallo atacado en cuanto no tuvo por acreditado que su parte fue víctima de hostigamiento y persecución tanto moral como psicológica ("mobbing") originada, según aduce, en la vinculación afectiva que su parte mantuviera con un representante sindical del gremio. Recurre el rechazo de la reparación pretendida en concepto de "daño psicológico" y el modo en que fueron distribuidas las costas en la instancia de origen.
Mantiene el recurso de apelación oportunamente interpuesto contra la resolución que denegó su pedido de producir prueba documental fonográfica y técnica sosteniendo que esa decisión afectó su derecho a la debida defensa y el principio procesal de amplitud probatoria toda vez que, según argumenta, tales elementos probatorios hubieran resultado conducentes a la dilucidación de los hechos debatidos en autos.
La accionada por su parte, se agravia por el rechazo del planteo de inconstitucionalidad articulado contra el decreto del P.E.N. Nº 883/02 y por la regulación de los honorarios de la totalidad de los profesionales intervinientes por considerarlos elevados.
II.- Razones de método me llevan a analizar en primer término la queja introducida por la parte actora y a su respecto adelanto que, por mi intermedio, tendrá recepción parcialmente favorable.
a) Cabe comenzar el análisis relativo a las "diferencias salariales" y a su respecto señalo que esta Sala que tengo el honor de integrar en carácter de magistrado subrogante, ha tenido oportunidad de expedirse en el pasado en diversos precedentes de aristas similares (ver entre ellos, SD Nº 8.338 del 30/06/00 in re: "Brill Goldfarb, Patricia V. c/ Asociación Israelita de Beneficencia Educación David Wolfsohn s/ despido", id. D Nº 10.401 del 28/02/02 in re: "Salaberry, María Teresita c/ Cielos del Sur S.A. s/ despido", entre otros) señalando que cabe presumir, en principio y salvo demostración en contrario, que todos los pagos realizados al dependiente poseen naturaleza salarial (art. 103 LCT).
De allí que -como también se dijo- habiéndose invocado claramente la cuantía de la remuneración liquidada "en negro" por la empleadora en concepto de viáticos de convenio aplicables a los tripulantes de aeronaves, correspondía a la accionada alegar y probar que tal concepto poseía las características exigidas por las disposiciones en vigor para ser considerado viático (en este sentido, ver SD Nº 5.012 in re: "Rodriguez, Nestor D. c/ FE.ME.S.A. s/ diferencias de salarios" del registro de esta Sala X del 29/10/98).
Sin perjuicio de ello, y frente a las afirmaciones vertidas por la sentenciante de primera instancia, cabe resaltar que este Tribunal también tiene dicho que la autorización a la que refiere el art. 106 última parte, conforme la interpretación formulada por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en Pleno al emitir la doctrina del plenario Nº 247 dictado en autos "Aiello c/ Transportes Automotores Chevallier" -doctrina que si bien no comparto debo acatar en virtud de lo dispuesto en el art. 303 del CPCC- no se encuentra referida a cualquier ítem sino, que debe tratarse de pagos concernientes a gastos que se encuentren, por su propia naturaleza, a cargo del empleador (conf. precedentes de esta Sala X SD Nº 7.160 del 30/9/99 "Valle, Dario c/ Armada Argentina Comando de Transportes Navales s/ despido" y SD Nº 8.021 del 28/4/2000 in re: "Estelrrich, Bernardo c/ Armada Argentina Serv. Adm. Financieros Comando de Transportes Navales s/ despido", entre otros.
Dicho de otro modo, la doctrina del plenario Nº 247, mas allá de que no la comparta en modo alguno, solo legitima que un convenio colectivo elimine el recaudo del art. 106 L.C.T. (rendición documentada de los gastos) para que las sumas entregadas por el empleador para erogaciones atinentes al empleo sean considerada viáticos.
En cambio, no implica que las partes colectivas puedan llamar viáticos a cualquier suma que el empleador entregue a los dependientes, y, a mi juicio, se requiere inexorablemente que los montos en cuestión hayan sido dados para ser gastados en relación a la prestación de las tareas.
Y bien, en el sublite no se ha invocado ni demostrado que las sumas abonadas mensualmente a la reclamante con imputación al art. 61 del CC 43/91 "E" hayan estado realmente destinadas a satisfacer gastos necesarios para la ejecución de las funciones de aquella, de manera que solo cabe concluir que se trató de sumas de dinero entregadas en contraprestación por el trabajo (art. 103 LCT) y a la que fraudulentamente se denominó "viáticos" sin que tuvieran tal naturaleza.
b) La multa del art. 1º de la ley 25.323: Como consecuencia de lo decidido en el párrafo precedente, la pretensión articulada con fundamento en esta norma deviene procedente si se tiene en cuenta que se ha tenido por acreditada la percepción de sumas de dinero mensualmente abonadas a la trabajadora fuera del importe consignado en los libros de la empresa y en los recibos de haberes de la dependiente.
En tal orden interpretativo corresponde admitir la multa estatuida en el art. 1º de la ley 25.323.
c) El valor probatorio de la declaración de fs. 307/311: La sentenciante anterior descartó el valor probatorio del testimonio rendido por Andrea Maggiano Paul toda vez que el nombre de pila de la testigo no coincidía con el denunciado por la parte actora en oportunidad de ofrecer dicho medio probatorio.
A mi juicio, esa decisión no se ajusta a derecho toda vez que una confrontación de los datos de identificación que la actora denunció en el escrito de inicio con los enunciados por la deponente en su declaración, permiten concluir sin hesitación que se trató siempre de la misma persona (la profesión y el domicilio denunciado por la testigo no presentó diferencias con los aportados en el ofrecimiento de la prueba), por lo que -a mi ver- desestimar su declaración como elemento probatorio por la sola razón de existir una discrepancia respecto del nombre de pila de la testigo y sin que se verifique ninguna otra diferencia sustancial, constituye un inadmisible exceso de rigor formal.
Nuestra jurisprudencia alude con frecuencia a la figura de la verdad jurídica objetiva a partir del "leading case" emanado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Colalillo” (Fallos 238:550) en los que se dijo que el proceso no puede ser conducido en términos estrictamente formales, ya que no se trata en él de cumplir con ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte.
A la vez, no puede soslayarse tampoco que el art. 18 de la Constitución Nacional establece que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos por lo que debe tenerse siempre presente que, el debido proceso significa poner en evidencia vías procesales idóneas en cuanto a su duración y tramitación para sustanciar y resolver la pretensión de acuerdo a la índole de la misma. La interpretación de normas procesales no puede prevalecer sobre la necesidad de acordar primacía a la verdad jurídica objetiva, pues de otro modo se vulneraría la exigencia del adecuado servicio de justicia que garantiza el art. 18 de nuestra Carta Magna.
Por estas breves consideraciones, estimo que debe admitirse el agravio vertido al respecto y, consecuentemente, proceder a la valoración de la declaración testimonial obrante a fs. 307/311 sin que ello implique abrir juicio -en este momento- sobre la convicción que pueda arrojar -o no- su testimonio ni de la conducencia de dicha declaración a lo fines pretendidos por la quejosa, lo que será materia de análisis más adelante.
d) La desestimación de producir prueba "fonográfica": La parte actora mantiene en este estadio del proceso una apelación oportunamente interpuesta contra el auto de apertura a prueba (punto III de fs. 168) mediante el cual se denegó su derecho de producir prueba fonograbada, toda vez que la judicante entendió que "…se trata de prueba preconstituída sin que la contraparte haya tenido la posibilidad de ejercer algún tipo de control al momento de su elaboración. Asimismo observo que dicha documental fue efectuada sin la presencia de un escribano público que diera fe del acto…es evidente que la prueba documental fonográfica y técnica ofrecida por la actora, más allá de su relativo valor, resulta superflua y, en la inteligencia corresponde no hacer lugar a su producción…".
El recurso fue concedido en los términos del art. 110 de la LO y la actora actualiza en este estadio procesal su queja en los términos del art. 117 del mismo plexo legal, solicitando que se revoque esa decisión y, consecuentemente, se permita la producción de esa prueba en esta instancia.
Advierto que corresponde mantener lo decidido a fs. 168 y ello aún cuando los fundamentos que motivan mi decisión puedan resultar, en parte, distintos a los vertidos en la resolución atacada.
Me explico. La parte actora ofreció dicha prueba con el fin de "…verificar el despido incausado y los daños y perjuicios derivados del contrato de trabajo…". En lo que respecta a la justificación de la causal del distracto, la cuestión arriba firme a esta Alzada toda vez que ha sido considerado injustificado por la sentenciante de grado y ese punto del decisorio no ha sido cuestionado por la accionada, lo que torna abstracta la pretendida producción de prueba a tal fin en este estadio procesal.
Sin perjuicio de ello y, en lo atingente a la pretensión de demostrar por su intermedio presuntos daños y perjuicios que pudieron derivarse del contrato de trabajo, advierto que ese hecho pudo ser acreditado a través de otros medios de prueba pues además, no surge ni del escrito de fs. 175/177 ni del recurso bajo análisis cuál sería la trascendencia e implicancia favorable que la producción de esa prueba podría aportar al proceso por encima de otros medios de prueba, como tampoco qué datos se integrarían por su intermedio de modo tal que su aceptación pudiera determinar una decisión adversa a la recurrida.
Todo ello me lleva a desestimar esta pretensión de la quejosa.
e) El rechazo de los rubros "daño moral" y "daño psicológico": La actora señaló que durante el último tiempo de la relación laboral y con anterioridad al distracto fue víctima de actitudes de "hostigamiento", "desacreditación", "desprestigio", "denostación", "destrucción de su imagen pública" y "acoso psicológico" por parte de la empresa accionada.
Como bien lo señalara la sentenciante que me precediera y en virtud de lo normado por el art. 377 del CPCC, pesaba sobre su parte la carga de acreditar tales extremos, circunstancia que a mi ver no ha logrado.
Y digo ello pues, entre la descripción de los sucesos puntuales que -a juicio de Tomas- constituyeron el proceder imputado a la accionada, la pretensora hizo especial hincapié en dos circunstancias: a) la primera de ellas radicaría en la "persecución laboral" de la que habría sido víctima como consecuencia de la relación amorosa que mantuviera con un representante sindical -Sr. Cirielli- quien tenía pública enemistad con los miembros directivos de Aerolíneas Argentinas S.A. y, b) la segunda y más determinante, en los cambios continuos de los programas de vuelos y la negativa a sus pedidos de participar en vuelos determinados.
En lo que respecta a la primera de las circunstancias apuntadas, advierto que no se arrimó a la litis ninguna prueba que permita inferir que el vínculo amoroso que ligara a la actora con el Sr. Cirielli hubiere sido motivo de "represalias" por parte de la patronal.
En efecto, la propia actora adujo que ese vínculo afectivo se inició en el mes de mayo de 2001 (extremo que luce avalado por las declaraciones testimoniales de Gatto y Maggiano Paul) y que al momento de producirse su desvinculación, esa relación afectiva ya se había extinguido (señaló el cese de su relación en el mes de octubre de 2003).
De tal modo no se advierte de qué modo la relación personal entre la actora y el Sr. Cirielli pudo constituir un factor determinante para poner fin al vínculo laboral toda vez que, como ha quedado demostrado, el distracto se produjo a más de tres años del inicio de ese vínculo personal con el Sr. Cirielli.
Además, tanto la actora como la testigo Maggiano Paul señalan que el comienzo de la actitud "hostil" de la empresa hacia Tomas se habría iniciado en el mes de octubre de 2003, fecha coincidente con el cese de la relación afectiva que esta última mantuviera con el Sr. Cirielli.
No obstante ello y en lo que hace a la segunda estimación de la accionante, esto es el hostigamiento y el acoso moral evidenciado a través de los continuos cambios de vuelos programados y la negativa a acceder a sus pedidos de participar en determinados objetivos, estimo que las pruebas aportadas a la litis impiden tener por acreditadas las circunstancias invocadas.
Ello así pues un análisis de las pruebas aportadas por la propia pretensora impiden considerar que ese proceder hubiere resultado extraordinario en el último tiempo de la vinculación o que solo hubiere tenido lugar respecto de la actora por cuestiones personales.
En efecto, de la declaración testimonial rendida por Prado (fs. 296/299) -testigo ofrecido por la parte actora- se desprende sin hesitación que "…el cronograma de vuelos lo da la empresa … que la empresa es la que designa que auxiliar de viajes participará de los viajes y lo hace a través de dos gerencias, la de tripulación y la de programación … que los viajes de la actora eran designados por estas gerencias a través de personas involucradas en estas tareas… Que existía un mecanismo que no siempre se cumplió, este mecanismo era un mecanismo de pedidos que había si se elegía un viaje debía solicitarlo el auxiliar un mes antes del mismo y era discrecional de la empresa otorgarlo o no… Que la política de la empresa demandada en muchos casos incluido el de la actora era el cambio de actividad en forma permanente y a último momento … Que lo que la empresa ha hecho y le consta al dicente es cambiar la actividad del vuelo a último momento inclusive retirar toda la actividad a algún empleado, no era el caso de la actora…".
Del referido testimonio se desprende que la posibilidad de los auxiliares de "elegir" un vuelo determinado constituía un "mecanismo" de la empresa sin perjuicio que esta última conservaba la facultad de asignarlo o no al peticionante, lo que descarta la posibilidad de inferir que la denegación a la que alude la actora constituyera un proceder implementado exclusivamente con su parte y por alguna de las razones invocadas al inicio.
También se desprende de la declaración merituada que los cambios repentinos o "de último momento" en la asignación de los viajes constituían una política habitual de la empresa, circunstancia que más allá de la opinión que pueda merecer, no puede ser esgrimida como fundamento de un trato discriminatorio o de una actitud de hostigamiento toda vez que resulta claro que ese "sistema" resultaba una práctica habitual de la aerolínea y de ello se colige que no puede ser alegado como una situación excepcional implementada respecto de Tomas durante el último tiempo de la prestación de sus servicios e imputable a un despliegue susceptible de ser calificado como una conducta de "persecución, hostigamiento o acoso moral" dirigido en forma directa a la aquí pretensora.
Tales afirmaciones echan por tierra lo declarado por la testigo Maggiano Paul (fs. 307/311) en cuanto señaló que "…la situación desgastante anterior al despido era porque le cambiaban el plan de vuelo y que esto comienza a suceder en septiembre u octubre de 2003 … que la actora estaba muy angustiada por la persecución hacia ella y era porque le cambiaban los planes de vuelo en forma constante…", pues el análisis de los dichos de Prado (que prestaba tareas en el establecimiento de la demandada y conocía la modalidad de trabajo, mientras que la testigo Maggiano Paul no era dependiente de la empresa) impide, como dije, considerar que la situación a la que aludió Maggiano Paul -como asi también la descripta en el escrito de inicio- fuese extraordinaria respecto de la actora o exclusiva del último tiempo de la prestación de sus servicios.
Todo ello me lleva a concluir como lo hiciera la Dra. Barilaro que no se acreditó que durante el desempeño de Tomas para Aerolíneas Argentinas S.A. alguno de sus representantes hubiere proferido a su parte un trato discriminatorio, mortificante o descalificante como tampoco que esta última hubiere sido víctima de actitudes persecutorias o de un acoso moral que justifique la indemnización pretendida por dicho concepto.
Solo a mayor abundamiento estimo oportuno resaltar que aún cuando se considerara la transcripción que la actora efectuó a fs. 25vta/28 (relativa a la reunión mantenida con los Sres. Llodra y Frecia), no se arribaría -al menos por mi intermedio- a una conclusión disímil pues lo allí expuesto no permite tener por acreditadas las maniobras aludidas al inicio para fundamentar la acción tendiente a obtener una reparación de presuntos daños de índole moral o psicológica.
Como corolario de lo dicho encuentro inadmisible la pretensión de una indemnización tendiente a reparar un padecimiento de índole psicológico atribuido a idénticas circunstancias pues si bien no soslayo que el perito médico interviniente en autos (ver fs. 397/398) concluyó que la actora padece una incapacidad del 10 % de su total obrera y que dicha patología podría observar carácter causal con los hechos relatados en autos, lo cierto y concreto en el caso es que no se han demostrado esos hechos descriptos en el libelo inicial como factor desencadenante de patología psíquica aludida.
Tampoco puede obviarse que los resultados de la evaluación psiquiátrica efectuada a la actora en el Hospital Pirovano (ver informe de fs. 393) arrojan como conclusión que "…no se observa ningún tipo de patología psiquiátrica ni neurológica relevante…" lo que sumado a lo expuesto por el perito médico en su informe de fs. 397/398 en cuanto que la actora presenta en sus rasgos de base "…características de tipo obsesivo, defensas predominantes y represión…" me llevan a concluir que no puede afirmarse que la incapacidad psicológica detectada obedezca a cuestiones de índole laboral.
Por último y para concluir, debo destacar que en el escrito de demanda se reclama la reparación del daño psicológico como consecuencia del hostigamiento referido, hostigamiento que como dije no ha sido demostrado y que, consecuentemente, conlleva a desestimar este segmento de la petición.
III.- Previo a determinar los rubros e importes que, en definitiva, integrarán la condena de marras de acuerdo a las modificaciones propuestas, corresponde analizar la queja deducida por la parte demandada en torno de la validez constitucional del decreto 883/02, la que desde ya adelanto será desestimada.
Este Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse reiteradas veces respecto de la validez constitucional de la normativa referida.
En tales supuestos se sostuvo que la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria ha sido declarada por el Poder Legislativo (conf. art. 1º ley 25.561) y la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido la validez de la afectación de derechos de aquella situación extrema, en tanto no se vulneren garantías esenciales afirmando que las situaciones de gravedad obligan a intervenir en el orden patrimonial limitando los derechos en el tiempo para asegurar la autodefensa de la comunidad y el restablecimiento de la normalidad social que el sistema político requiere -Fallos 136:161; 172:21; entre otros- (en idéntico sentido ver SD 12.496 del registro de esta Sala X, del 22/08/04 in re: "Abinzano, María José c/ Instituto del Arce S.A. y otro s/ despido", entre muchos otros).
Tal afirmación encuentra sustento en el hecho de que pocas situaciones de emergencia tan claras ha habido como la que diera origen a la ley 25.561 y en lo que respecta a lo dispuesto en su art. 16 no se advierte una irrazonabilidad ostensible, en particular, si se repara en los elevados índices de desocupación y en que la norma sólo limita la facultad rescisoria del empleador por aumento de la tarifa y no impide, lisa y llanamente, la posibilidad de despedir.
En tal inteligencia, la validez constitucional de los decretos por los cuales se dispuso la prórroga del plazo de vigencia del art. 16 de la ley 25.561 deviene incuestionable toda vez que, el Poder Ejecutivo haciendo uso de las facultades que se le delegaban por ley extendió el plazo de vigencia de la referida suspensión, con el objeto de proteger al trabajador contra el despido arbitrario con la intensidad que exigían las circunstancias de creciente desempleo y crisis socioeconómica.
Si a lo expuesto se añade que es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que esta Sala comparte que "….las circunstancias que caracterizan la emergencia dificultan establecer de antemano el tiempo preciso de su duración, por lo que corresponde afirmar que la emergencia dura todo lo que subsistan las causas que la han originado…" (Fallos 243:449), la conclusión anticipada se impone.
Cabe añadir a lo dicho que la declaración de inconstitucionalidad de una ley constituye un acto de suma gravedad institucional, que solo debe ser llevado a cabo con extrema prudencia y cuando la afectación de las garantías surja de manera clara e irreconciliable, situación que no se verifica en las presentes actuaciones, por lo que propondré confirmar lo decidido en la instancia anterior sobre el punto.
IV.- A esta altura del relato y, como consecuencia de lo expuesto en los puntos a) y b) del considerando II del presente voto, corresponde recalcular los importes de los rubros diferidos a condena que deberán ser estimados tomando como base para su cálculo la suma salarial admitida en primera instancia más el importe mensualmente percibido por Tomas en concepto de falsos viáticos pues según se resolvió, dicha suma integró su remuneración.
Ahora bien, la demandante denunció al inicio la percepción de una suma equivalente a 400 euros mensuales por dicho concepto y al respecto, la accionada se limitó a negar la procedencia del reclamo de Tomas tendiente a incorporar las sumas erogadas en carácter de viáticos como parte de la remuneración mensual de la dependiente, mas no negó que abonara dicho ítem ni tampoco hizo ninguna alegación en relación al importe denunciado por la actora en su libelo de inicio.
Dicha circunstancia sumada a que -tal como surge del informe contable (ver fs. 358 respuesta al punto d), la empresa no registraba de ningún modo el pago aludido, generan una presunción a favor de los dichos de Tomas que me lleva a tener por cierto que la suma mensualmente percibida imputada a "viáticos" ascendía al valor invocado al inicio.
Dado que esa suma ha sido expresada en moneda extranjera mientras que el salario era percibido en moneda nacional, corresponde efectuar la conversión de ese importe a fin de determinar el valor total de la remuneración mensual percibida.
A tales fines corresponde convertir el valor denunciado teniendo en cuenta para ello la cotización de la moneda en que se cobraba el ítem (euros) a la fecha del despido, esto es el 24 de febrero de 2004.
Para ello tendré en cuenta el valor de cambio informado por el Banco Central de la República Argentina en su página web (www.bcra.gov.ar) a la fecha del distracto, según el cual la paridad cambiaria entre la moneda en que era abonado el rubro (euros) y la moneda nacional (pesos) a esa fecha (24 de febrero de 2004) se situaba en la siguiente escala: 1 euro = $ 3,69.-
De acuerdo a esa información, la suma de 400 euros que la actora percibía por dicho concepto y que deben adicionarse al importe salarial informado por el perito contador en autos, equivale a un total mensual de $ 1.476.-
De conformidad con lo dicho hasta el momento y en virtud de lo que arriba firme a esta Alzada, corresponde considerar a los fines del cálculo de la indemnización establecida en el art. 245 de la LCT la suma total de $ 3.024,07 (que resulta de adicionar a la mejor remuneración del último año $ 1.548,07 el importe de $ 1.476.- que es el equivalente de los 400 euros).
Para el cálculo de los restantes rubros se tendrá en cuenta el promedio del último semestre informado por el perito contador y receptado en primera instancia que ascendió a la suma de $ 1.824,19.- suma a la que se adicionarán $ 1.476.- correspondientes al rubro "viáticos", lo que arroja un total de $ 3.300,19.-
Así las cosas, la condena quedará integrada con los siguientes rubros y montos:
1) Indemnización art. 245 LCT (10 años)
$ 30.240,70.-
2) Indemnización sust. preaviso + SAC
$ 7.150,41.-
3) Multa art. 1º ley 25.323
$ 30.240,70.-
4) Duplicación art. 16 ley 25.561
$ 37.391,11.-
5) Multa art. 2º ley 25.323
$ 18.695,55.-
6) Indemnización art. 80 LCT
$ 9.072,21.-
7) SAC prop. 1er semestre 2004
$ 504.-
8) Vacaciones proporcionales 2004 + SAC (2 días)
$ 286.-
Total
$ 133.580,68.-
Todo ello arroja un total de PESOS CIENTO TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS ($ 133.580,68.) suma que sugiero diferir a condena y que llevará intereses de acuerdo a lo dispuesto en la instancia anterior toda vez que ello no ha sido objeto de cuestionamiento por las partes y además, coincide con el criterio que adopta este Tribunal.
V.- Atento la modificación propuesta y en virtud de lo normado por el art. 279 CPCC, corresponde dejar sin efecto lo dispuesto en materia de costas y honorarios por lo que el tratamiento de los recursos deducidos a tal fin deviene abstracto.
Ante la existencia de vencimientos mutuos y parciales y en virtud de las respectivas proporciones del éxito, sugiero imponer las costas de ambas instancias en un 70 % a cargo de la parte demandada y un 30 % a cargo de la parte actora con excepción de las derivadas de la producción de la prueba pericial médica que estarán, en su totalidad , a cargo de la parte actora (arts. 68 y 71 CPCC). A tal fin y en mérito a la importancia y extensión de los trabajos efectuados, sugiero regular los honorarios por la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada, perito contador y médico, por su intervención en primera instancia en el 17 %, 12 %, 7 % y 6 %, respectivamente para cada una de ellas que se calculará sobre el monto total diferido a condena comprensivo de capital e interés (conf. leyes 21.839 y 24.432, dec ley 16638/57 begin_of_the_skype_highlighting 16638/57 end_of_the_skype_highlighting y art. 38 LO).
En base a iguales consideraciones sugiero fijar los honorarios de esta Alzada por la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada en el 25 % para cada una de ellas que se calculará sobre lo que les corresponda percibir por su intervención en el tramo procesal anterior (leyes 21.839 y 24.432 y art. 38 LO).
Por lo expuesto, de prosperar mi voto correspondería: 1) Modificar el pronunciamiento apelado y, consecuentemente, elevar el importe de condena a la suma de PESOS CIENTO TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS ($ 133.580,68.-) que llevará intereses de acuerdo a lo dispuesto en primera instancia; 2) Dejar sin efecto lo dispuesto en materia de costas y honorarios; 3) Costas de ambas instancias en un 70 % a cargo de la demandada y un 30 % a cargo de la actora con excepción de las derivadas de la producción de la prueba pericial médica, las que quedan en su totalidad impuestas a cargo de la parte actora; 4) Regular los honorarios por la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada, perito contador y médico en el 17 %, 12 %, 7 % y 6 % respectivamente para cada uno de ellos que se calculará sobre el monto total diferido a condena comprensivo de capital e interés; 5) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y ha sido materia de recursos y agravios.
El Dr. GREGORIO CORACH dijo:
Si bien coincido con mi distinguido colega preopinante en cuanto al fondo del asunto, discrepo con la solución adoptada en la liquidación de los montos diferidos a condena en no computar el incremento indemnizatorio previsto por el art. 2º de la ley 25.323 y la indemnización del art. 80 LCT a los efectos del cálculo de la duplicación prevista por el art. 16 de la ley 25.561.
Sobre el particular, he de señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 del decreto 264/02, deben considerarse comprendidos en la duplicación, todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo.
Desde esta perspectiva parece claro que la misma abarca, no sólo la indemnización por antigüedad, la indemnización sustitutiva de preaviso y la integración del mes de despido, sino también, la sanción prevista en el art. 2º de la ley 25.323, desde que ésta última constituye un incremento de las indemnizaciones derivadas del despido, y la indemnización del art. 80 RCT pues, obviamente, goza de la misma naturaleza indemnizatoria que aquella.
Consecuentemente, correspondería reformular la liquidación efectuada por el Dr. Maza y adicionar al cálculo de la indemnización del art. 16 de la ley 25.561 ($ 37.391,11) la suma de $ 18.695,55 en concepto del incremento establecido en el art. 2 de la ley 25.323 y la suma de $ 9.072,21 en concepto de indemnización art. 80 LCT totalizando el rubro en cuestión la cantidad de $ 65.158,87.
El monto total de condena ascenderá entonces a la suma de $161.348,44.
De acuerdo a la modificación que propongo y de conformidad con lo normado por el art. 279 CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y, en consecuencia, imponer las mismas a la demandada toda vez que no encuentro fundamentos que permitan apartarme del principio objetivo de la derrota que rige en materia de costas, dado que, en lo sustancial la accionada resultó vencida (art. 68 CPCCN).
En cuanto a los honorarios regulados, coincido con el porcentual asignado por el Dr. Maza a favor de la representación letrada de la parte actora, demandada y peritos contador y médico toda vez que los mismos, resultan equitativos, ajustados a derecho y suficientemente remunerativos respecto del nuevo capital de condena (art. 38 LO).
Las costas de Alzada sugiero se impongan también a la demandada vencida (art. 68 CPCCN), regulando los honorarios de la representación letrada y patrocinio de las partes actora y demandada en el 25% a cada uno, respectivamente, de lo que les corresponda por su actuación en la instancia anterior (art. 38 LO).
Por todo lo expuesto y, de compartir mi voto, sugiero: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y, en consecuencia, elevar el monto de condena a la suma de $ 161.348,44 (PESOS CIENTO SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS) con más los intereses fijados en la instancia anterior; 2) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida en lo principal (art. 68 CPCCN); 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y que ha sido materia de recurso y agravios; 4) Regular los honorarios de la representación letrada y patrocinio de las partes actora y demandada por su actuación en la Alzada, en el 25% a cada uno, respectivamente, de lo que les corresponda por su actuación en la instancia anterior (art. 38 LO).
El Dr. HECTOR J. SCOTTI, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Corach por compartir sus fundamentos.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y, en consecuencia, elevar el monto de condena a la suma de $ 161.348,44 (PESOS CIENTO SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS) con más los intereses fijados en la instancia anterior; 2) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida en lo principal (art. 68 CPCCN); 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y que ha sido materia de recurso y agravios; 4) Regular los honorarios de la representación letrada y patrocinio de las partes actora y demandada por su actuación en la Alzada, en el 25% a cada uno, respectivamente, de lo que les corresponda por su actuación en la instancia anterior (art. 38 LO); 5) Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
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