Fallo Davaro, Saúl c. Telecom S. A.

Davaro, Saúl c. Telecom S. A. CS setiembre 8-992. - Davaro, Saúl c. Telecom S. A.

Opinión del Procurador General de la Nación.

1. El juez nacional de Comercio a cargo del Juzgado N° 11 de esta Capital Federal, resolvió inhibirse de oficio en las actuaciones y al entender que resultaba competente la justicia en lo civil y comercial federal, remitió los autos a dicho fuero.

El magistrado titular del Juzgado en lo Civil y Comercial Federal N° 7, previo dictamen del Ministerio Público al que adhirió, declinó la competencia atribuida y ordenó la remisión de la causa al fuero federal en lo contencioso administrativo, decisión ésta que apelada por la actora, fue resuelta por el tribunal de alzada, quien confirmó el decisorio con remisión al dictamen del fiscal de Cámara, que asignaba la competencia a los tribunales ordinarios en materia comercial.

No obstante tal decisión, los autos fueron remitidos al Juzgado Federal Contencioso Administrativo N° 3, cuyo titular se declaró a su vez incompetente y envió la causa nuevamente al Juzgado Nacional de Comercio que había entendido originariamente.

Por su parte, el magistrado en lo comercial elevó la causa a V.E. para que dirima la contienda.

II. Tales antecedentes me permiten sostener que en el sub lite quedó trabado un conflicto que habilitaría -más allá de la irregularidad del trámite- la intervención de V.E. para dilucidarlo.

Estimo ello aconsejable -salvo que V.E. decidiera ordenar el prrocedimiento- por razones de economía procesal, y a los fines de evitar una situación que se traduzca en una efectiva privación de justicia para el reclamante, quien ha visto sucederse diversas declaraciones de incompetencia durante un prolongado período.

III. Establecido ello debo poner de resalto en cuanto al fondo del asunto y en primer lugar que el actor dedujo demanda sumarísima contra Telecom Argentina -Stet- France Telecom S. A., en los térrminos del art. 321, inc. 2° del Cód. Procesal. Impugnó, por esta vía facturaciones que efectuó la empresa demandada, las cuales incluían llamadas internacionales que -según indicó- no fueron realizadas.

Agregó que frente a reclamos que hizo efectivos se le informó que la cuestión resultaba ajena a Telecom y que el interesado debía dirigirse sobre el punto a la Sociedad Prestadora del Servicio Internacional S.A. -cuya citación a juicio requirió en los términos del art. 94 del Cód. Procesal-.

Indicó asimismo que la demandada se negó a recibir el pago que el actor ofreció de los rubros abono y pulsos excedentes. Resaltó que su obrar ilegal e ilegítimo así como los perjuicios económicos que le fueron ocasionados, imponen una intervención judicial en la cuestión a fin de restablecer los derechos restringidos.

Puso finalmente de resalto la naturaleza contractual de la relación jurídica que lo vincula a la demandada y fundó su derecho en las previsiones de los arts. 499, 502, 510, 513, 1190, 1201, 1623 y concs. del Cód. Civil.

A mi modo de ver, en la causa sub examine la pretensión esgrimida por la actora exige precisar el sentido y los alcances de normas federales como son las dictadas por el Estado nacional en ejercicio de las facultades que le confiere la ley nacional de telecomunicaciones 19.798, circunstancia que determina la competencia federal ratione materiae (v. sent. del 11/12/90 "in re" comp. 38, L. XXIII, "Guerra, Norberto D. c. Compañía Argentina de Teléfonos S.A. s/amparo" y precedentes allí citados; del 20/8/91, C. 308, L. XXIII, "Chaar David c. Cía. Argentina de Teléfonos S.A. s/ordinario -LA LEY, 1992-B, 444-" comp. 929, L. XXIII y dictámenes en esta Procuración General "in re" "Casonato de De Poli Regina c. Telefónica Argentina S.A. s/incumplimiento de servicios de telecomunicaciones -LA LEY, 1992-B, 450-" y comp. 887, libro XXIII "Lottici, Emilio c. Telefónica de Argentina S.A. por acción de amparo" del 27/9 y 22/8/91 respectivamente).

Admitida entonces la jurisdicción federal, debe en este estado determinarse, si en el ámbito de la Capital el conocimiento de cuestiones como la aquí debatida compete al fuero en lo civil y comercial federal o al contenciosoadministrativo.

Creo oportuno poner de resalto sobre el particular que, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda, en el sub lite no aparecen cuestionados actos emanados de la administración nacional o de entes públicos estatales (v. doct. de la sentencia del 25/2/88, comp. 557, L. XXI "Amarilla, Benito y otros s/Com. Municip. de la Vivienda s/escrit." consid. 4° ap. contraria).

Ello me lleva a considerar que el presente proceso no puede considerarse comprendido -prima facie- entre las causas contencioso administrativas a que se refiere el art. 45, inc. a) de la ley 13.998.

Y desde que se trata de una cuestión suscitada, en forma directa, en el marco de las relaciones jurídicas contractuales entre particulares corresponde, a mi modo de ver, que sea la justicia nacional de primera instancia en lo civil y comercial federal la que siga conociendo en el juicio.

Por lo expuesto, soy de opinión que V.E. ha de dirimir el conflicto, determinando que debe entender en la causa, la Justicia Nacional en lo Federal Civil y Comercial, por intermedio de su Juzgado N° 7 a quien se le remitirán las actuaciones. - Octubre 15 de 1991. - Aldo L. Montesano Rebón.

Buenos Aires, setiembre 8 de 1992.

Considerando: De conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, a cuyos fundamentos corresponde remitirse en razón de brevedad, declárase la competencia para conocer en las actuaciones, del juez a cargo del Juzgado Nacional de primera instancia en lo Civil y Comercial Federal N° 7, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N° 3 y al Juzgado Nacional de primera instancia en lo Comercial N° 11. - Ricardo Levene (h.). - Mariano A. Cavagna Martínez. - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi. - Eduardo Moliné O'Connor. - Julio S. Nazareno. - Antonio Boggiano. - Carlos S. Fayt (en disidencia). - Rodolfo C. Barra (en disidencia).

Disidencia de los doctores Barra y Fayt:

Considerando: 1° Que en los presentes actuados se ha suscitado una contienda negativa de competencia entre tres tribunales con sede en esta Capital: el Juzgado Nacional en lo Comercial N° 11, el Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal N° 7 y el Juzgado Nacional en lo Contencioso administrativo Federal N° 3. Más allá de la irregularidad del trámite acordado a estos autos que se advierte de modo manifiesto, atento lo puntualizado precedentemente y lo previsto por el art. 24, inc. 7°, parte 1ª, del dec.-ley 1285/58 -habida cuenta la intervención que, en su momento, ha tenido en el pleito, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Capital- ha quedado trabado un conflicto de competencia que habilita la intervención de esta Corte para dilucidarlo.

2° Que en la causa, la demanda promovida persigue -por la vía sumarísima contemplada en el art. 321, inc. 2°, del Cód. Procesal- el dictado de un pronunciamiento judicial que disponga: 1°. la revisión de la factura emitida por la demandada en la que se consignan el número y el destino de llamadas que la accionante afirma no haber efectuado y 2°. que, además, admita el pago -ofrecido por la reclamante en sede administrativa con resultado negativo- de los rubros: abono y pulsos excedentes.

3° Que, con prelación al análisis de lo relativo a la cuestión de competencia, parece conveniente realizar algunas consideraciones en torno de las particularidades y características que presenta, en la actualidad, la prestación del servicio telefónico.

Así, se torna aconsejable reparar que, en la esfera de actividades enunciada, ha ocurrido en el país lo que puede denominarse "privatización por delegación de cometidos". Tal privatización importa la transferencia, desde el sector público al privado, del ejercicio de la competencia que la administración tiene respecto de determinada actividad; en cambio, si la transferencia hubiera sido de la titularidad de la competencia, ésta sería una dejación, es decir, un cese de la responsabilidad que tal titularidad supone. En síntesis: en el primer caso se está ante un supuesto de privatización relativa, mientras que el segundo supuesto presupone una privatización plena y absoluta, sin perjuicio de estar ambas previstas en la ley 23.696.

La primera de las transferencias enumeradas se denomina, en la doctrina iusadministrativa, delegación y es ésta, precisamente, la figura que debe ser contemplada en el sub lite. En efecto, en torno del mencionado concepto de la "delegación", la jurisprudencia ha tenido ocasión de definirlo en distintos pronunciamientos, como los dictados por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal de la Capital, sala contencioso administrativa y por este tribunal. En ese sentido la Cámara Federal ha dicho que la concesión es un acto legislativo en cuya virtud el Estado hace delegación de facultades en una empresa, para la debida realización de un servicio público, dentro de los límites prefijados, determinando las condiciones de tiempo, forma y elementos de la construcción y explotación, privilegios y exenciones otorgados a la empresa, derechos y ventajas reservados por el Estado, para sí o para determinadas manifestaciones de la vida nacional (confr: CNFed., sala contencioso- administrativa, "in re": "Puerto del Rosario S.A. c. Gobierno nacional", sent. del 30/12/63 -"LA LEY, 114-674-). Debe consignaarse que el pronunciamiento que, en lo pertinente, ha sido transcripto en el párrafo que antecede, fue consentido por el gobierno nacional -perdidoso en el pleito- según así lo hizo constar la Corte en la sentencia dictada en otra causa seguida entre las mismas partes como consecuencia de la anterior (confr: "Nación Argentina c. S.A. Puerto del Rosario", consid. 8°), actuación judicial en la que se decidió acerca del compromiso arbitral suscripto a posteriori por los justiciables, confr: Fallos: 267:224).

Por su parte, este tribunal, tiene expresado que la concesión es primordialmente un acto de gobierno que tiene por fin organizar un servicio público de interés general, pese a los aspectos contractuales que quepa reconocérsele (Fallos: 178:243; 183;116 -La Ley, 13-864- 184 begin_of_the_skype_highlighting              13-864- 184      end_of_the_skype_highlighting:280, 306 -La Ley, 15-709-; 186:48; 254:441 -La Ley, 111-301-). De todo lo que resulta que el concesionario no puede modificar las condiciones de la concesión, por vía de convenio con terceros, ni alterar los superiores derechos del Estado concedente para la realización del servicio público de cuya delegación se trata" (Fallos: 257:173 -La Ley, 114-50- y sus citas).

En tales condiciones, el cambio del sujeto prestador del servicio público (como en el caso), no debe importar para el tercero (usuario), una modificación sustancial de su status garantizado -elemento esencial del instituto del servicio público- que se plasma en relaciones jurídicas regidas -en principio y en aquéllo que se refiera a dicho aspecto sustancial de su status garantizado- por el derecho público en general y el administrativo en particular.

4° Que a esta altura es pertinente diferenciar -para el caso- los servicios que conforman el núcleo central de la delegación, de aquellos otros que no están referidos específicamente a aquél y que son los que se prestan en competencia. En cuanto a los primeros, ellos están constituidos por: la provisión de enlaces fijos de telecomunicaciones que integran la red telefónica pública o que están conectados a dicha red y la provisión de servicios de telefonía urbana, interurbana e internacional de voz viva.

A su vez, los servicios prestados en competencia -que representan un "valor agregado"- comprenden: la ampliación, información y procesamiento de datos, la telefonía móvil y toda prestación que no pueda ser definida como "servicio básico", el que ha quedado a su vez delimitado por las actividades detalladas en el párrafo que antecede, de conformidad con lo previsto por el dec. 1185/90 (art. 8°, partes 1ra. y 2da.), que junto con los decretos 731/89 y 59/90 y las leyes 19.798 (ley nacional de telecomunicaciones) y 23.696, conforman el régimen jurídico y marco regulatorio de la actividad delegada. Estas normas son de indudable carácter federal, lo que determina la competencia federal ratione materiae.

5° Que habiéndose determinado que las presentes actuaciones resultan de la competencia de la justicia federal, corresponde ahora decidir qué tribunales de ese fuero de carácter excepcional, son los competentes -en lo específico- para conocer en estos actuados. Al respecto, conviene recordar que en el consid. 3° del presente decisorio, se anticipó el concepto que, para el tercero (usuario) carece de relevancia el cambio del sujeto prestador del servicio público -en el caso, el telefónico- habida cuenta que su status garantizado debe permanecer, en lo sustancial, en la misma situación en que se hallaba primigeniamente. Ello es así porque, en este aspecto, la relación que se presenta como definitoria del régimen jurídico aplicable, es la que vincula al delegante (administración pública) con el tercero (usuario), a través del delegado (concesionario) y en la que a su vez, el delegado, se encuentra constreñido en su desenvolvimiento -por resultar así del régimen jurídico del contrato de concesión- a respetar los caracteres jurídicos relativos al servicio público que presta -todos ellos en beneficio de la situación garantizada del usuario-, identificados por la doctrina bajo los títulos de: continuidad, regularidad, igualdad, generalidad, uniformidad y obligatoriedad, los que surgen también del pliego de condiciones generales que integra el plexo normativo regulatorio de la mentada privatización por delegación de actividades y se encuentran expresamente contemplados en el art. 8° del dec. 1185/90.

6° Que en tales condiciones, no puede sino admitirse que -en lo esencial de la prestación del servicio, limitada, en el caso, por lo que las normas regulatorias denominan "servicio básico", según lo indicado en el consid. 4°)- las relaciones entre los usuarios y el concesionario de dicho servicio, habrán de encontrarse, por fuerza, regidas por el derecho administrativo; no solamente por las razones antes expuestas, sino también porque debe de modo necesario tenerse en cuenta la posición que se reserva la administración, según surge del reglamento aprobado por el dec. 1185/90, que integra el marco regulatorio básico para la prestación del servicio telefónico, creando la comisión nacional de telecomunicaciones, a quien se acuerda competencia para resolver en instancia administrativa, los reclamos de los usuarios u otras partes interesadas (art. 6°, inc. g) y también para intervenir en todo lo vinculado con la prestación del servicio telefónico en el ámbito internacional (art. 6°, inc. v), aparts. 1°, 2°, 3° y 4°), normas que no hacen sino confirmar la incidencia del derecho administrativo sobre la compleja relación: delegante-delegado-usuario.

Igualmente, es un aspecto importante de destacar al respecto, el reglamento aprobado por res. 182/91, dictada por la comisión antes nombrada, relativo al régimen de reclamaciones del usuario ante el delegado, por problemas de mal funcionamiento del servicio o defectos en la facturación -como en el caso- con plazos breves para su satisfacción y con una instancia (administrativa) ante aquella comisión, para los supuestos incumplimientos por parte de quienes presten el servicio telefónico, a los efectos de la aplicación de las sanciones previstas en las normas vigentes (art. 6° res. 182/91).

7° Que lo reseñado conduce por fuerza a reconocer que las cuestiones a las que acaba de hacerse referencia, resultan propias del ámbito dentro de cual tiene vigencia el derecho administrativo; de manera que los conflictos que se susciten en materias como de la que se trata en el sub lite, deberán ser resueltos a tenor de las prescripciones contenidas en aquél. Por consiguiente, nada hay que excluya al caso, del ámbito de competencia definido en el art. 45, inc. a) de la ley 13.998.

Por ello y oído el Procurador General, declárase la competencia para conocer en estas actuaciones del juez a cargo del Juzgado Nacional de primera instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 3, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado Nacional de primera instancia en lo Civil y Comercial Federal N° 7 y al Juzgado Nacional de primera instancia en lo Comercial N° 11. - Carlos S. Fayt. - Rodolfo C. Barra.