Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) (17/11/1987)
HECHOS:
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ratificando el criterio expuesto por los magistrados de las instancias ordinarias, consideró nulo el contrato de obra pública celebrado por el Estado nacional sin el recaudo obligatorio de la licitación pública. En consecuencia, desestimó el recurso ordinario de apelación interpuesto por el contratista y rechazó su pretensión indemnizatoria.
SUMARIOS:
Debe rechazarse el reclamo indemnizatorio formulado por el adjudicatario de una obra pública -en el caso, trabajos de remodelación en un inmueble- con sustento en los arts. 39, 53 y concordantes de la ley 13.064 (Adla, VII-404), si la empresa, al obviarse la licitación pública durante la contratación, asumió conscientemente el riesgo de una posterior declaración de nulidad de la misma, concurriendo al acto de adjudicación sin reserva alguna y sin que su voluntad estuviera viciada, con pleno conocimiento de las normas que rigen tales contrataciones.
Es nulo de nulidad absoluta el acto de adjudicación relativo a una contratación administrativa -en el caso, para la remodelación de un inmueble- que se realizó omitiendo la licitación pública, pese a que ello era requerido por ley al no encuadrar en ninguno de los supuestos de excepción del art. 9° de la ley 13.064 (Adla, VII-404), resultando también nulo el contrato celebrado con el contratista, pues las distintas formalidades que reviste la licitación pública constituyen verdaderas garantías para los intereses en juego, tanto de carácter público de la Administración como privado de los proponentes.
El Estado nacional no está facultado para licitar en forma privada ni contratar de modo directo -en el caso, la remodelación de un inmueble-, a menos que se configure alguna de las hipótesis de excepción previstas en el art. 9° de la ley 13.064 (Adla, VII-404), sin que la prescindencia del proceso previo de selección que tales excepciones comportan pueda quedar librado al arbitrio de la Administración ni extenderse a supuestos distintos de los contemplados en la misma.
TEXTO COMPLETO:
Dictamen del Procurador Fiscal
Suprema Corte: Los recursos ordinarios interpuestos a fs. 1790/92 por ambas partes son procedentes toda vez que los valores disputados en último término exceden el mínimo establecido en el art. 24, inc. 6°, apartado a), del dec. ley 1285/58, modificado por ley 21.708, actualizado al momento de su interposición.
En cuanto al fondo del asunto, previo al análisis de los agravios deducidos en los respectivos memoriales, opino que la cuestión central, materia de debate, consiste en establecer los alcances del acuerdo celebrado entre actora y demandada el 4 de marzo de 1975.
I. La sociedad contratista centra la crítica del pronunciamiento del a quo en cuanto aquél sostuvo que las pruebas aportadas no bastaban para tornar suficiente la credibilidad de los certificados cuyo cobro persigue la actora. En base a este primer agravio, detalla las pericias efectuadas por los peritos ingenieros y, asimismo, la prueba contable; a tales fines analizó en forma particularizada los certificados en cuestión
En segundo término, impugna la empresa el punto referido a la "validez de la segunda parte del convenio firmado el 4 de marzo de 1975". Al respecto, la Cámara, al igual que el decisorio de primera instancia, desdobla el contrato en dos instrumentos aislados, asignando validez al que las partes le asignen y declarando nula la parte en cuestión, por violación de las formas establecidas en la ley 13.064; a lo largo del escrito se plantea la discrepancia existente entre actora y a quo (conf. 1808 vta./1810).
En tercer lugar, discute -apartados c) y d)- la procedencia de la resolución del contrato por culpa de la demandada y la imposición de costas a ésta (conf. fs. 1810 in fine 1811).
II. La demandada, si bien coincide, en líneas generales, con el fallo del a quo, plantea agravios ante decisiones que estima erróneas.
Al respecto, impugna el pago que se le ordena, resultante de la diferencia habida al restar a la suma de los certificados números 31 y 33 a 46, la cantidad abonada a cuenta por la comitente, ya que, a su juicio, la actora no prueba el mayor valor de los trabajos efectuados y las sumas abonadas. Cuestiona, también, la devolución de fondo de reparos y la aplicación de la ley 21.392 en cuanto a la actualización de créditos (conf. fs. 1814 vta./1816).
Se agravia, asimismo, por la modificación dispuesta con relación a los "certificados de variaciones de costos" números 14 y 15, por la existencia de graves deficiencias instrumentales en dichos documentos, advirtiendo la omisión de considerar la prueba pericial que conlleva la validez -objetada- de los certificados de mayores costos y de obra que se le ordena pagar
En los apartados IV y V (fs. 1818 vta./1826 vta.) detalla sus discrepancias con el fallo respecto del pago de la diferencia aludida en virtud de los certificados 31 y 33 a 46 y de la devolución de los fondos de reparo correspondientes a los certificados 1 a 30.
III. Las cuestiones que se deducen en ambos memoriales acuerdan a este caso fisonomía propia, donde se destaca el mencionado acuerdo de voluntades entre el ente estatal y la empresa contratista y exigen para su elucidación adentrarse en el análisis de las circunstancias fácticas de la litis, aspectos éstos que por su naturaleza resultan ajenos a mi dictamen (conf. lo dictaminado en Fallos: 277:31, entre otros).
En cuanto a la interpretación de la ley 21.392 cuya aplicación al caso objeta la demandada, respecto de aplicar sus pautas para la actualización de deudas por un período anterior al previsto en dicha ley, considero que ello ha obtenido respuesta afirmativa en la sentencia de V. E. "in re": "Vialco S.A. c. Agua y Energía Eléctrica s/ demanda contenciosa, cobro de pesos", V. 265, del 29 de junio de 1982. De manera que si la decisión de las cuestiones a las que me he referido anteriormente exigieran pronunciarse sobre este punto, tal sería el criterio que estimo adecuado aplicar al respecto. Buenos Aires, 22 de marzo de 1985.- José A. Lapierre.
Buenos Aires, noviembre 17 de 1987.
Considerando: 1°) Que la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó el fallo de primera instancia, en cuanto había hecho lugar al planteo de nulidad formulado por la demandada respecto del contrato de obra pública celebrado con la contratista para efectuar trabajos de remodelación en un inmueble de su propiedad, y admitido parcialmente el crédito reclamado en concepto de certificados de obras y de mayores costos adeudados y fondos de reparo retenidos indebidamente, modificándolo en lo atinente a la procedencia de las indemnizaciones por despido de personal prevista en la ley 17.258 y al pago de dos de los documentos mencionados en último término, por estimar satisfecho su cobro. Contra tal pronunciamiento, las partes interpusieron sendos recursos ordinarios de apelación ante este Tribunal, que fueron concedidos a fs. 1793.
2°) Que, tal como lo señala el Procurador Fiscal al dictaminar a fs. 1845/1846 los recursos son formalmente procedentes por tratarse de una sentencia definitiva, recaída en una causa en que es parte un ente autárquico de la Nación y ser el valor cuestionado, actualizado a la fecha de interposición, superior al mínimo establecido en el art. 24, inc. 6°, apartado a), del dec. ley 1285/58, modificado por la ley 21.708 y resolución de la Corte N° 146/84.
3°) Que si bien los hechos de la causa han sido examinados extensamente en los pronunciamientos de primera y de segunda instancia, a tal punto que cabría, en principio, remitirse a lo allí expresado en lo que aquéllos concierne, una comprensión adecuada de los agravios planteados por los apelantes impone, empero, la conveniencia de reseñar nuevamente, a pesar de las inevitables repeticiones, aquellas circunstancias que han de gravitar en la solución del pleito. Resulta útil para ello separar en tres etapas la relación contractual que vinculó a las partes, la primera de las cuales comenzó con el llamado a licitación pública que en el año 1973 formuló la Universidad de Buenos Aires para erigir la nueva sede de la Facultad de Filosofía y Letras, dependiente de dicha institución, en el predio que ocupaba hasta entonces el ex Hospital de Clínicas, delimitado por las calles Córdoba, José E. Uriburu, Paraguay y Junín. El 11 de marzo de 1974, por resolución N° 217 de la Universidad, se aprobó la licitación, que preveía el aprovechamiento de los viejos pabellones hospitalarios mediante su adecuada remodelación a las nuevas funciones, adjudicándose la obra a la empresa Stamei S.R.L. por el importe de la oferta (fs. 192 del expte. 30.451/73); suscribiéndose el contrato correspondiente el 22 de abril de 1974 (fs. 2 de la carpeta azul N° 1 agregada). Los trámites de aprobación de los subcontratos previstos para la ejecución de los trabajos especiales, no comprendidos en el régimen general de contratación estipulado, demoraron la puesta en marcha del proyecto, que sólo habría comenzado a concretarse a mediados de diciembre de ese mismo año. La obra, lejos de completarse, se vio interrumpida al poco tiempo de su iniciación pues las nuevas autoridades universitarias, en desacuerdo con los planes de la conducción anterior, ordenaron su paralización el 24 de enero de 1975 (ver orden de servicio N° 19 a fs. 15 del expte. citado) y, casi simultáneamente, encomendaron al delegado interventor en la Facultad de Arquitectura mediante la resolución (CS) N° 75 "...proceder a la demolición, reparación, edificación y toda otra tarea que estime indispensable... destinada a establecer el destino final de dicho predio" (fs. 1 Expte. 35.635).
4°) Que el desistimiento del proyecto original abrió lo que puede considerarse la segunda etapa de esta relación, caracterizada por la firma del convenio del 4 de marzo de 1975, por el que las partes acuerdan en sus primeros cuatro artículos limitar la ejecución del contrato de obra pública al estado en que se encontraban los trabajos en el momento de la paralización, fijándose asimismo el alcance y las condiciones de la indemnización que se reconoce a la contratista por la decisión del comitente. La particularidad del documento reside en que en los restantes artículos se acuerda la adjudicación directa a Stamei S.R.L. de una obra nueva, consistente en la construcción de un edificio ubicado dentro del mismo predio destinado a albergar un museo de cirugía. La siguiente y última etapa de esta accidentada negociación abarca la ejecución del nuevo proyecto, el que, sin embargo, y al igual que el anterior, tampoco pudo completarse, si bien, en esa ocasión, la decisión de interrumpirlo fue tomada por la contratista cuando las obras se encontraban virtualmente terminadas y en razón de la aparente negativa de la Universidad de abonar los certificados confeccionados por aquélla. La presente demanda persigue el pago de dichos documentos que se vinculan al segundo proyecto, correspondientes a los números 31 al 66 y de los certificados de variaciones de costo números 10 al 15 que, junto a la restitución de fondos de reparo y otros créditos menores que también se invocan, totalizan un monto de $ 25.603.388,42. Incluye, además, el pedido de rescisión del contrato del 4 de marzo de 1975 por culpa de la Universidad y el pago de los daños y perjuicios derivados de tal incumplimiento. La demandada negó validez a los referidos certificados y, en particular, opuso la excepción de falta de legitimación manifiesta para obras prevista en el art. 347, inc. 3°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación respecto del certificado N° 47 y los siguientes y en la contestación de demanda planteó, además, la nulidad del convenio. Ambas defensas fueron, tal como se indicó primeramente, admitidas por el juez en decisión que la Cámara confirmó a fs. 1774/1787
5°) Que conviene precisar, antes de abordar los agravios planteados por la actora, que en su demanda esta parte no formuló reclamo alguno derivado del contrato de obra pública suscripto el 22 de abril de 1974 ni cuestionó la eficacia del convenio de limitación estipulado en las cuatro primeras cláusulas del documento del 4 de marzo de 1975. La pretensión que esboza, por vez primera en su expresión de agravios a fs. 1681/1682 begin_of_the_skype_highlighting 1681/1682 end_of_the_skype_highlighting, de ampliar el reclamo indemnizatorio original a los eventuales daños que habría ocasionado la paralización ordenada por la comitente en la aludida orden de servicio N° 19 ha sido, pues, correctamente denegada por la Cámara sin que en el memorial en examen se advierta crítica alguna a la decisión del a quo en ese sentido. Admitido en mérito a lo expuesto que los derechos que la empresa invoca son los que emergen de la nueva contratación incluida en el referido convenio a partir de su cláusula quinta, corresponde pronunciarse acerca de la impugnación de nulidad que formuló la demandada y que, en general, no ha sido objeto de controversia en el destinado, casi exclusivamente, a argumentar a favor de la procedencia del pago de los aludidos certificados. Conviene tener presente que la impugnación de la demandada se funda en el hecho de haberse contratado una obra sin respetar el procedimiento de la licitación pública que impone la ley 13.064. No está cuestionado en la causa el derecho de la Administración a ocurrir ante el órgano jurisdiccional competente para obtener la declaración de nulidad del acto emitido por ella misma en forma irregular, ni tampoco suscita controversia alguna lo afirmado por el a quo en el sentido de que, aunque se trate de un contrato parcialmente ejecutado, tal circunstancia no obsta a la viabilidad del planteo porque el sustento final de éste no es otro que la defensa del interés público. Sin perjuicio de la insuficiencia del recurso en los aspectos mencionados, la revisión de los argumentos ensayados por la actora para defender la validez del contrato de cuya rescisión pretende responsabilizar a la comitente, facilita el tratamiento del agravio principal, referente a la improcedencia del pago de los certificados. En tal sentido, cabe advertir que se ha pretendido justificar la inobservancia del procedimiento licitatorio mediante razones que en cierta medida se excluyen mutuamente. En efecto, la actora ha sostenido que ha mediado en el caso una única contratación y le ha asignado al documento suscripto el 4 de marzo de 1975 el alcance de un mero acuerdo transaccional tendiente a superar los inconvenientes surgidos a raíz de la ejecución del contrato original (ver fs. 1681 y sigtes.). Paralelamente ha reconocido que podría tratarse de una obra nueva y no de una simple modificación de la que fue licitada y ha invocado las razones de urgencia contempladas en el art. 9°, inc. c), de la ley 13.064 para justificar el trámite anómalo bajo el cual aquélla fue realizada (ver fs. 1675).
6°) Que es un principio uniformemente aceptado que la omisión de la licitación pública, cuando ella es requerida por la ley, vicia de nulidad absoluta el acto de adjudicación y, por añadidura, el contrato celebrado con el contratista. Esta Corte ha señalado al respecto que las distintas formalidades de que se reviste dicho acto constituyen verdaderas garantías para los intereses en juego, tanto los públicos de la Administración como los privados de los proponentes (Fallos: 175:254; 179:249; 241:313). Sólo cuando se configura alguna de las excepciones a esta regla general, precisadas taxativamente en los incisos a, b, c, d, e, f y g del art. 9° de la ley de referencia, queda el Estado autorizado a licitar privadamente o a contratar de manera directa. La prescindencia del proceso previo de selección que tales excepciones comportan no puede, obviamente, quedar librado al arbitrio del administrador ni extenderse a otros supuestos que no sean los que aquellos incisos prevén. Ello no responde, por otra parte, a una mera formalidad como lo insinúa el apelante sino que traduce el plausible propósito de asegurar un trato estrictamente igualitario de los oferentes, procedimiento que, en última instancia, tiende a crear condiciones que garanticen la selección de la propuesta más conveniente al interés general. En este punto cabe agregar que el precedente de Fallos: 301:292, que el apelante ha invocado en su apoyo a lo largo del pleito (ver fs. 1683 vta. y 1810), lejos de favorecerlo, establece una distinción fundada en la particular circunstancia que rodea la contratación de concesión de servicios públicos cuando el régimen legal aplicable carece de una norma expresa que establezca el llamado a licitación como requisito previo para el otorgamiento del servicio. Tal distinción en nada afecta a la celebración de contratos de obra pública en los que la regla general de concurrencia y selección no puede ser obviada por expresa imposición de la ley 13.064, y así lo ha entendido la doctrina virtualmente unánime al respecto (ver a título de ejemplo Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo" -1970-, T. III-A, ps. 269/271).
En cuanto a la argumentación desarrollada por la empresa en torno a las razones de urgencia existentes en el momento de decidir la construcción del museo, resulta significativo que a pesar del empeño en mantener vigente la cuestión en las instancias previas, no se observó igual temperamento en la vía ordinaria. Por lo demás, cabe tener presente que el criterio para evaluar la concurrencia del supuesto de excepción que contempla el inc. c) del art. 9° de la ley en cuestión, no puede apoyarse en otras consideraciones que no sean las que con objetividad surjan de los informes técnicos que en la emergencia se requieran. Tales elementos de prueba han sido reemplazados, para el caso, por meras conjeturas e hipótesis de variada especie que han sido bien desechadas por el a quo. Es útil al respecto detenerse en las declaraciones prestadas por los funcionarios de la Universidad que fueron investigados en las actuaciones sumariales que se iniciaron para determinar su responsabilidad en las irregularidades cometidas en la implementación de la mentada resolución 75/75 (ver fs. 11 y sigtes. del expte. 1291 agregado), de las que surge que las autoridades no ignoraban la necesidad del llamado a licitación pública para la adjudicación de los nuevos trabajos. Se desprende de todo ello que si bien no es improbable que la premura en regularizar la situación legal de los contratantes obedeciera a la voluntad política de eliminar cuanto antes el funcionamiento pleno de la Facultad de Filosofía y Letras, impidiendo de hecho su traslado a las nuevas instalaciones en construcción, tal como ha argumentado con insistencia la apelante (ver fs. 1512 y 1680), tampoco habría sido ajena a los términos en que aquella situación fue regularizada la preocupación, expresada en declaraciones del ex delegado interventor de la Facultad de Arquitectura que obran a fs. 112 del citado expediente, de que la firma contratista promoviera la paralización de las obras de demolición que habían sido encomendadas a otras empresas especializadas en la tarea. Descartado, desde cualquiera de las perspectivas señaladas, que hubiese mediado la situación de urgencia que prevé el régimen legal, resta examinar el supuesto de la existencia en el caso de una unidad contractual que, al englobar los dos proyectos, los sitúa a ambos dentro del marco de la licitación originaria aprobada por la resolución 217 ya mencionada.
7°) Que esta última tesis ha sido sostenida por la actora al asignar al convenio impugnado tanto el carácter de una simple modificación del objeto originalmente pactado (ver fs. 1675) cuanto el de una "compensación" tendiente a evitar perjuicios mayores para la Administración .Ninguna de estas caracterizaciones resulta eficaz a los fines de justificar el trámite irregular de la adjudicación de la nueva obra. En efecto, contrariamente a lo afirmado en el sentido de que tal modificación se encuentra prevista "en la legislación vigente y hasta en los pliegos" (fs. 1675) del punto 1.11.1 de las cláusulas generales del pliego de licitación que deben considerarse parte integrante del contrato, por así disponerlo expresamente el art. 2° de este documento, estipula claramente que las modificaciones o trabajos adicionales a las obras contratadas podrán disponerse "siempre que no se alteren las bases del contrato" (fs. 23 vta. del expte. 30.451/73). Un examen de las disposiciones pertinentes de ambos documentos pone en evidencia que tales bases han experimentado modificaciones tan substanciales, que equivalen virtualmente a su alteración en los términos prohibidos por el pliego. En efecto, el art. 1° del contrato suscripto el 22 de abril de 1974 dispone que el objeto del contrato consiste en "la remodelación del ex Hospital de Clínicas... para la Facultad de Filosofía y Letras, en un todo de acuerdo a las especificaciones de la documentación contractual y conforme la adjudicación dispuesta por resolución N° 217". En cuanto al sistema de contratación y al monto, el art. 3° prevé que: "Las obras se contratan por el sistema de 'unidad de medida' sobre las bases de los precios unitarios cotizados por el contratista", reservándose el sistema de "Coste y costas" para los casos específicamente detallados en las cláusulas complementarias Bis del Pliego de Condiciones (fs. 32 a 38) por hasta un monto total de $ 3.500.000. La modalidad del sistema impuesto por las cláusulas de referencia a los fines de la determinación del precio de los trabajos principales de albañilería de la obra se extiende igualmente al método elegido para su medición y reconocimiento, estableciéndose al efecto que los certificados se liquidarán conforme a la cantidad de obra realmente ejecutada por el contratista, con los valores resultantes de aplicar los precios consignados en la lista de ítem, agrupados por rubros (fs. 32 del expte. 30.451). Asimismo se advierte que en la sección 2 de las cláusulas complementarias del pliego se pone un particular énfasis en la necesidad de convenir previamente los precios cuando se trate de introducir modificaciones en los trabajos contratados "sean adicionales y/o de deducción" (fs. 33 del expte. citado). Tales provisiones, que hacen al objeto de la obra, al método para establecer y controlar su precio y a la forma de contabilizar el pago de los trabajos, se dejan de lado en el documento suscripto el 4 de marzo de 1975, cuyo artículo 5°, al disponer que Stamei S.R.L., ejecute los trabajos en el pabellón que designa como "área Museo" se limita a declarar que la adjudicación es en compensación por la limitación de obras del contrato original sin formular indicación alguna acerca del monto presupuestado para la totalidad de la nueva. No puede dejar de observarse, por otra parte, que el objeto de esta última tampoco se determina con precisión en el contrato ya que, no obstante que según el artículo 11 sólo "comprende el pabellón con frente a la calle Paraguay entre Junín y José E. Uriburu, donde antiguamente funcionaba el sector de cirugía y quirófano del ex Hospital de Clínicas y todos sus jardines adyacentes", una simple comunicación interna posterior (ver fs. 14 del expte. 36.684) incluyó en el área asignada la reconstrucción de una capilla, circunstancia que contribuye a desdibujar aún más la significación y el alcance real de la compensación a que aisladamente alude el art. 5°.
Cabe igualmente desechar la aplicación de los arts. 30, 37 y 38 de la ley 13.064 a que se apela para sostener la continuidad del contrato original, ya que tales preceptos tienden, obviamente, a cubrir el amplio margen de variaciones que puede experimentar un proyecto dentro de una misma obra pública pero no fuera de ella.
La interpretación que propone la empresa conduciría al paradójico resultado de que los fines que persiguen las leyes de obra pública y de contabilidad en lo que atañe a un mejor control y rendimiento de los fondos públicos se verían desvirtuados, por efecto de la propia normativa que los instrumentan. En este sentido, si se repara en que la adjudicación directa dispuesta en el convenio no establece precio alguno en el contrato y adopta, en cambio, para su determinación el sistema de "coste y costas", considerado generalmente el más oneroso a punto de que el art. 5°, apartado c), de la ley 13.064 lo admite sólo en casos "de urgencia justificada o de conveniencia comprobada", resulta altamente cuestionable la afirmación de la actora de que la contratación directa de la obra con quien había sido adjudicataria de las obras anteriores no sólo resultaba lógica y razonable sino que también "contemplaba los intereses de la comunidad" (fs. 1515). La hipótesis verosímil, en cambio, es la que formula la sentencia de primera instancia en cuanto señala que de haberse llamado a licitación, los términos del contrato habrían provocado una sensible rebaja de precios y una mejora en las condiciones propuestas por los oferentes porque "a mayores ventajas y seguridad de una parte, corresponde siempre mayor liberalidad en la otra".
8°) Que así como las ostensibles modificaciones incluidas en el objeto y en las condiciones de ejecución ya señaladas, impiden asignarle al segundo contrato el carácter de un nuevo tramo dentro de la misma contratación originaria, no necesitado como tal de someterse a los requerimientos del trámite licitatorio, resulta igualmente forzoso rechazar el argumento que pretende justificar la irregularidad del procedimiento sobre la base de atribuir a la Administración el propósito de compensar a la contratista por los inconvenientes y perjuicios que hubiese sufrido. La explicación que esboza la actora es simple y la resume en el memorial de fs. 1799: "Se trata de una compensación por las consecuencias de un acto que toma la Administración que le genera, indudablemente, consecuencias patrimoniales. ¿Cómo lo resuelve? Le da como modo de extinguir los derechos de la actora, otra obra. Los trámites formales a que tanto se apegan los jueces inferiores son innecesarios" (fs. 1809 vta.). El planteo no es novedoso, pues en el alegato a fs. 1514 vta. se sostuvo una opinión parecida al calificar a la adjudicación directa a Stamei S.R.L. de un verdadero "acto de reparación", postura que al expresar agravios a fs. 1671 se reafirma con apoyo en lo estipulado en la cláusula quinta del convenio a que se aludió primeramente.
Sin perjuicio de señalar que, con arreglo a conocida jurisprudencia de esta Corte, la mera reedición por las partes de los argumentos vertidos en las instancias anteriores, no constituye una crítica concreta y razonada del pronunciamiento recurrido (Fallos: 288:108; 289:329; causa M.56.XX. "Mevopal S.A. y otra c. Banco Hipotecario Nacional", fallada el 26 de noviembre de 1985), la lectura que el apelante propone de la aludida cláusula quinta del convenio supone ignorar lo acordado en las cuatro primeras y, en especial, lo que expresa la segunda acerca de que el contratista "no tiene reclamo alguno que formular bajo ningún concepto, con motivo de la limitación del contrato en los pabellones 3, 5 y Decanato, excepción hecha de la suma de $ 152.000,00 por gastos indirectos y $ 18.000,00 por gastos directos, por todo concepto, que se conviene en este acto con la Universidad de común acuerdo..." y que se completa con lo que estipula la tercera al extender la aplicación de la limitación del contrato principal a todos los subcontratos celebrados por Stamei S.R.L. Por tanto, son valederas las consideraciones que formula la Cámara al interpretar el documento del 4 de marzo de 1975 como conteniendo dos contratos autónomos, de los cuales el primero constituyó el medio que las partes estimaron más eficaz para resolver sus diferencias, poniendo así punto final a las discrepancias surgidas en relación a los reclamos y eventuales indemnizaciones generadas por la interrupción de la obra; luego, si como lo declaran las partes, nada restaba por compensar, no es desacertada la conclusión del a quo en el sentido de que la expresión utilizada en el segundo contrato sólo autoriza a inferir la intención de la comitente de "favorecer a un contratista con quien se desarrolló una relación conflictiva anterior". Parece innecesario acotar que dicha intención, al margen de su justificabilidad, resulta empero jurídicamente irrelevante a los fines de sanear al acto irregular de los vicios que lo afectan.
9°) Que como corolario de lo expuesto, no cabe sino confirmar el rechazo del reclamo indemnizatorio sustentado en los arts. 39, 53 y concordantes de la ley 13.064, ya que como bien lo advierte el a quo -siguiendo en este punto las conclusiones del fallo de primera instancia acerca de la cuota igual de responsabilidad que alcanza a ambos contratantes por las irregularidades cometidas-, la empresa asumió conscientemente el riesgo de la posterior declaración de nulidad "pues concurrió sin reserva alguna y sin que su voluntad estuviera afectada por vicio alguno a la formalización del acto, con pleno conocimiento, mucho más allá del que establece la presunción legal por razones de su especialización en la materia, de las normas que rigen tales contrataciones" (fs. 1782 vta.). Por lo demás, en el memorial en examen no se desvirtúan ninguna de las razones que expone el sentenciante en apoyo de la reseñada conclusión y el agravio se reduce a insistir, en términos por demás genéricos, acerca de la validez del contrato y del derecho a ser indemnizado que habría generado su resolución. La insuficiencia del planteo resulta más manifiesta aún dado que el apelante no se hace cargo, siquiera mínimamente, de lo afirmado por el a quo acerca de la inexistencia de prueba concreta respecto de los supuestos daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento atribuido a la comitente. Consideración aparte merece, dentro del mismo escrito, la reflexión aislada que, al mencionarse el tema de las costas, se formula acerca del principio de buena fe que la Universidad habría transgredido al contratar los trabajos con la empresa Stamei S.R.L. Se retoma, así, un reproche insinuado en la expresión de agravios de fs. 1679, relativo a que la nombrada nunca habría tenido la intención de pagar la obra y esperó que ésta estuviese terminada para alegar la nulidad del acto de adjudicación y eludir, de esa manera, el reclamo de su pago. Se trata, sin duda, de un argumento que no trasciende el marco de la mera especulación y, como tal, irrelevante para alterar lo decidido en cuanto a la responsabilidad que cabe por igual a ambas partes en la irregularidad de la tramitación del acto.
No se sigue de ello, conviene aclararlo, que el principio de buena fe, de observancia ineludible en materia de contratos en general, constituya una exigencia que pueda ser dispensada en el campo del derecho público. Por lo contrario, es dable esperar que la Administración no incurra en prácticas que impliquen comprometer los intereses superiores que ella está obligada a preservar. No cabe admitir, sin embargo, que sobre la base de un principio cuya plausibilidad no se discute, se impugne sin mayor fundamento, la conducta de la comitente con el propósito de obtener la resolución de una contratación libremente consentida por la empresa.
10) Que si alguna observación cupiese formular al comportamiento de la Administración, ella sería, en primer lugar, la magnanimidad con que dispuso de los fondos de su presupuesto para un emprendimiento costoso e inútil que, a partir de la resolución (CS) 75/75 ya citada se vuelve poco comprensible (ver a fs. 429 la res. N° 513/77) y que culminan con la res. N° 785 (copiada a fs. 431), por la que se concretó el traspaso de la tenencia de la totalidad del predio a la Municipalidad para dar lugar a una playa subterránea de estacionamiento, una vez completada la demolición de las construcciones existentes -comprendidas las que fueron objeto del nuevo contrato que motivó el pleito-, de la que sólo se excluyó la capilla, por tratarse de la única estructura que a juicio de la Universidad era digna de preservarse por su "valor estético" (fs. 429).
En segundo lugar cabría observar, igualmente, el desorden imperante en todas las etapas de la conducción de las obras, del que se hacen eco tanto los peritos en sus informes como los magistrados intervinientes en la causa (fs. 1628 y 1783/1784 begin_of_the_skype_highlighting 1783/1784 end_of_the_skype_highlighting). Se trata de reparos que el a quo ha tomado en cuenta al determinar el grado de responsabilidad que asignó a cada una de las partes, sin que la apelante aporte al respecto nuevos elementos cuya consideración en esta instancia pudiese alterar en su favor la decisión de la Cámara. No resulta ocioso, empero, precisar que el desarreglo administrativo constituyó una modalidad a la que dicha parte no puede considerarse ajena en la medida en que procedió a debitar pagos sin discriminar de la comitente sobre certificados futuros no individualizados (ver fs. 75 de la carpeta Azul N° 1 a manera de ejemplo). En cuanto a la reflexión que suscitan los vaivenes sufridos por este ambicioso plan y las consecuencias patrimoniales negativas que ha generado, se trata de cuestiones en las que tomó intervención la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas (ver expte. N° 1291/76 agregado) y cuyo tratamiento por la vía del recurso ordinario conduciría a pronunciarse acerca de las razones de conveniencia y de mérito que deben regir el accionar de las entidades autárquicas del Estado, o sea sobre aspectos de su política que están sometidos al poder discrecional de la Administración que no incumbe a esta Corte juzgar.
Descartado, por consiguiente, que tales observaciones puedan erigirse en un factor con virtualidad suficiente para enervar el ejercicio de la potestad anulatoria que asiste en el caso a la Administración, y sin que ello importe abrir juicio sobre el grado de responsabilidad en que hubiesen incurrido los funcionarios respectivos, ya que su determinación no es materia de este pleito, resta aún examinar lo resuelto en lo que atañe a las consecuencias que provoca la nulidad del contrato, a la luz de lo establecido en los arts. 1050 y 1052 del Código Civil y 14 de la ley 19.549.
No se trata del derecho a la indemnización pretendida con base en el presunto incumplimiento de la comitente, cuestión que indudablemente se tornó abstracta al declararse nulo el contrato cuya resolución se pedía con miras a obtener aquélla, sino del derecho a la restitución de lo que las partes "...han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado" (art. 1052 citado). Esta Corte ha señalado que la norma no es sino la recepción, en materia de nulidades, de la teoría del enriquecimiento sin causa, y ha admitido, por aplicación del principio, el derecho a reclamar el precio o el valor de lo ejecutado o entregado en beneficio de la Administración (Fallos: 267:162; 275:106 y los allí citados). Tanto el juez de primera instancia como la Cámara adhieren al principio y llegan a la conclusión de que los trabajos ejecutados por la contratista, en la medida en que fueron ordenados por la comitente, reportaron a ésta un beneficio cuya prestación debe ser reconocida. Resulta significativo que ambas partes concuerden con esta conclusión, circunstancia que exime al Tribunal de la necesidad de revisar los supuestos jurídicos sobre los que ella se asienta. En efecto, al contestar la demanda, la Universidad manifestó claramente su voluntad de pagar lo que efectivamente hubiese ingresado a su patrimonio como resultado de los trabajos útiles llevados a cabo por la empresa, y, aunque aclaró, en la misma oportunidad, que las sumas que había abonado superaban aquellos valores, se comprometió a liquidar la diferencia a favor de esta última que resultara de la prueba a realizarse, con arreglo al principio que veda el enriquecimiento sin causa (ver fs. 141 vta.). En términos equivalentes se pronuncia la contratista que, fuera de discrepar con el criterio de evaluación de las obras que realizó para la comitente, coincide con ésta en que deben ser resarcidos en la medida en que "cubren el enriquecimiento en el demandado y el empobrecimiento en el actor.
La discusión queda así delimitada al criterio utilizado para la cuantificación de la obra que, a juicio del sentenciante, fue útil a la Universidad, y que, por esta razón, que se ha definido como enriquecimiento sin causa, la demandada debe soportar. Se trata, en definitiva, de determinar en qué medida los certificados de obra y de mayores costos emitidos por la contratista son representativos del crédito que a dicho título cabe reconocerle.
11) Que los agravios que la actora plantea al respecto en el memorial de fs. 1799, suscitan dos tipos de cuestiones. La primera atañe a la eficacia probatoria de la documentación referida a los fines del cálculo del volumen real de la obra ejecutada; la segunda concierne al establecimiento de su valor como instrumentos aptos para fijar el alcance de la condena.
Cabe recordar, al respecto, que la actora persigue obtener el precio total de los trabajos estipulados en el segundo contrato celebrado con la Universidad, en función de la certificación extendida, que comprendió los certificados impagos Nros. 31 al 66 y los de mayores costos Nros. 10 a 15. La pretensión fue rechazada al prosperar, en parte, la excepción de falta de legitimación manifiesta para obrar opuesta por la Universidad respecto de los documentos Nros. 47 a 66 y de mayores costos Nros. 10 a 13 por carecer, entre otros requisitos, de la firma del director de obra, circunstancia que, a juicio del juez de primera instancia, revela que los trabajos a los que se refieren no pueden tenerse por verificados ni por aprobados. Al expresar agravios ante la Cámara, la actora no cuestionó la viabilidad de la excepción admitida por el juez aunque introdujo nuevamente la cuestión en el punto a) del memorial de fs. 1799. El planteo, obviamente, resulta extemporáneo y excede el ámbito de conocimiento del Tribunal por la vía del recurso ordinario de apelación (causa E.177.XX. "E. N. Tel. c. Dycasa -Dragados y Construcciones Argentinas S.A.- y Petersen, Thiele y Cruz S.A.", fallado el 9 de septiembre de 1986 (LA LEY, 1987-A, 333 - DJ, 1986-2-913)).
Sin embargo, aunque la credibilidad de la documentación alcanzada por la excepción, a los fines de medir la obra realizada por la contratista, resultó sin duda dañada, ello no configuraría un obstáculo para su cobro si resultara de otros medios de prueba que aquélla fue efectivamente ejecutada, con arreglo a lo previsto y verificado por la comitente. La Cámara, con buen criterio, admite que una solución contraria podría entrar en colisión con el derecho de propiedad de la constructora y se inclina por conferir mayor valor probatorio a otros elementos de convicción reunidos en el proceso, a fin de hacer prevalecer la verdad objetiva por sobre las deficiencias formales, sin que, por ello, el resultado sea menos adverso a la pretensión de la actora.
12) Que, en efecto, tanto el peritaje contable con su ampliación antes bien que corroborar la corrección de las estimaciones que propone la contratista, acrecienta las dudas que despierta la deficiencia instrumental acusada. En el informe de los peritos técnicos, por ejemplo, en el que intervienen un ingeniero designado por la actora, otro por la demandada y un tercero de oficio, se registran divergencias muy marcadas entre las conclusiones a que arriba el experto propuesto por la Universidad y las que suscriben sus otros dos colegas, a tal punto que estos últimos determinan el valor real de la obra a precios del año 1975 en $ 38.282.815,55, de los cuales la comitente habría satisfecho una cantidad equivalente al 28,97 % de esa suma, en tanto que el primero hace ascender la valuación a sólo $ 9.500.000, cantidad que según su informe estaría holgadamente cubierta con los pagos que por distintos conceptos efectuó la Universidad Es revelador que los peritos nombrados en primer término insisten en señalar que "la obra ejecutada no puede tomarse en su resultado o conjunto como elemento significativo de los trabajos realmente hechos y mucho menos de la forma en que fueron ejecutados" (fs. 1276). La apelante hace suyos tales conceptos (ver fs. 1551 vta.), aunque sin aclarar mayormente cuáles serían los otros elementos considerados más decisivos a los fines de acreditar la ejecución de dichos trabajos. El argumento, además, contradice el planteo fundamental de la contratista, que funda el derecho al reintegro de los valores consignados en los certificados de obra en la prueba de "la inversión realizada... esté o no cumplido el requisito formal de su tramitación administrativa" (fs. 1672).
De especularse en un sentido opuesto, cabría sostener en cambio que las "características singulares" que asumió el proyecto son válidas como explicación global del aumento de los costos que, en desmedro de la Universidad, motivaron su decisión de no autorizar ninguno de los certificados confeccionados por la contratista a partir del que se individualiza con el N° 47 (ver declaración del director de obra arquitecto Landaburu a fs. 113 del Expte. 1291/76). Desde cualquiera de estas perspectivas, el carácter singular de la obra es un factor irrelevante a los fines del cobro de los certificados, en tanto se demuestre la correspondencia cierta existente entre lo efectivamente construido y los valores consignados en dichos documentos.
Los informes de los peritos, en cambio, no van más allá de ponderar la razonabilidad de los importes consignados en dicha documentación, sobre la base de su compatibilidad con los precios de mercado en ese momento, lo cual no esclarece el meollo de la discusión que, como acertadamente señala la Cámara, "se refiere a la efectiva ejecución o no de los trabajos que los certificados detallan y, en su caso, detalle y medida de ellos" (fs. 1777).
13) Que el informe del perito contador no resulta mucho más esclarecedor en tal sentido, ya que si bien contiene una prolija referencia a los registros asentados en los libros de la empresa, declara que no está en condiciones de indicar el monto de la deuda de la firma con sus subcontratistas y proveedores al finalizar el ejercicio 1° de febrero de 1975-31 de enero de 1976, período en el que se realizó la construcción del museo y la capilla, porque "en el balance no figura discriminado en cada una de esas cuentas lo que corresponde a las distintas obras que la actora realizó en ese ejercicio" (ver fs. 1377). En el memorial sub examine se pretende reforzar el valor probatorio de las respuestas del experto remitiéndose al mérito igual que al efecto le atribuye a las preguntas formuladas por la parte. El argumento no es atendible, pues si bien cuando se trata de la prueba de confesión lo afirmado sobre el hecho a que se refiere la posición implica para el ponente el reconocimiento de su veracidad, cuando, como en el caso, lo que se ponderan son las contestaciones de los puntos de pericia propuestos por las partes, el contenido de las preguntas no cumple una función procesal equivalente. Resulta obvio que la fuerza de convicción que pueda o no aportar la respuesta concreta del experto no está en función de cómo han sido formuladas aquéllas sino del valor intrínseco de dicha respuesta para esclarecer los hechos controvertidos.
No cabe, por tanto, sino compartir la conclusión de la Cámara de que las pruebas aportadas por la contratista no "alcanzan a superar la escasa credibilidad de los certificados cuyo cobro persigue" (fs. 1776). Sin hacerse cargo de esta objeción fundamental del a quo, la nombrada pretende reabrir el examen circunstanciado de cada uno de los documentos objeto de la excepción tratada en el considerando N° 11. El planteo es inatendible ya que, con arreglo a conocida jurisprudencia de esta Corte, la mera reiteración por las partes de los argumentos vertidos en las instancias anteriores no constituye una crítica concreta y razonada del pronunciamiento apelado (Fallos: 288:108; 289:329, entre otros). Sin perjuicio de lo cual, cabe agregar que el empeño recursivo de la contratista en describir pormenorizadamente la porción de obra y de servicios que corresponde a cada uno de los certificados no autorizados por el representante de la Universidad, no basta para otorgarles el carácter cognoscitivo eficiente que deben reunir a los fines de su cobro, en tanto no se demuestre que las tareas que ellos detallan fueron ejecutadas en los términos acordados con la comitente. La falta de una demostración de esta especie es a lo que alude precisamente la Cámara al expresar que la actora no cumplió con el deber procesal de indicar con precisión las pruebas que sustentaran en concreto la legitimidad de su reclamo (ver fs. 1776). Resulta, por ende, improcedente adentrarse en el examen exhaustivo que propone la apelante pues, por tratarse de cuestiones que debieron ser introducidas oportunamente en la instancia precedente, su consideración por el Tribunal excedería el ámbito de juzgamiento del recurso ordinario (Fallos: 270:323; 278:11; 280:280; 298:492). En consecuencia, se impone la confirmación de la sentencia en lo que al punto concierne.
14) Que corresponde, por último, pronunciarse acerca de los agravios que plantea el recurso ordinario interpuesto por la demandada, quien en el memorial del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación cuestiona la condena a pagar los certificados de obra dispuesta por el a quo, la exclusión de los certificados de variaciones de costos números 14 y 15 de la excepción de falta de legitimación para obrar, admitida por el juez de primera instancia, y la devolución de los fondos de reparo correspondientes a los certificados de obra números 1 a 30.
Con relación al primer agravio, el recurso carece de una crítica mínima de los fundamentos que sustentan la decisión del punto por la Cámara, lo cual basta para desechar la impugnación que, tal como se la formula a fs. 1817/1817 begin_of_the_skype_highlighting 1817/1817 end_of_the_skype_highlighting vta., no es sino una reedición abreviada de argumentos vertidos en las instancias anteriores acerca de una de las cuestiones decisivas del pleito, que atañe al valor probatorio de los certificados de obra presentados por la actora (Fallos: 288:108; 289:329, causa M.56.XX. "Mevopal S.A. y otra c. Banco Hipotecario Nacional", fallada el 26 de noviembre de 1985). La precariedad del planteo se ve acentuada por la dificultad de establecer con claridad en qué medida la solución adoptada causa gravamen a la apelante, ya que en el punto III del memorial que se examina, ésta manifiesta que considera "acertada la sentencia en líneas generales".
Sin perjuicio de ello, conviene aclarar una confusión que se mantiene en la argumentación de la demandada y que se revierte sobre los restantes agravios. En efecto, contrariamente a lo que se insinúa en el memorial, la admisibilidad de la excepción articulada en la causa no implicó el rechazo de todos los certificados de obra sino sólo de aquellos que, por carecer de la firma del director de obra designado por la Universidad, resultaban manifiestamente inhábiles para acreditar de manera fehaciente la realización en los términos convenidos de una determinada porción de la obra. En esa categoría se encontraban los designados con los Nros. 47 a 66, y los de mayores costos Nros. 10 a 15. En cambio, los certificados números 31 y 33 a 46 inclusive, aunque confeccionados con el descuido y la desprolijidad que caracteriza gran parte de la documentación agregada, a la que contribuyeron por igual las dos partes, al extremo de que algunos documentos carecen de fecha y en otros no se acompañan las facturas de los materiales cuya compra certifican, están suscriptos por el representante de la Universidad, lo cual hace presumir su aprobación por ésta.
Conviene puntualizar, además, que el crédito que se reconoce a la contratista por la obra realizada se calculó, precisamente, sumando los montos consignados en esa primera serie de documentos impagos y restan del total así obtenido la cantidad que la Universidad había entregado previamente a cuenta. Ante la imposibilidad de una estimación más exacta de la entidad y valor de lo ejecutado, la sentencia de primera instancia y la dictada por la Cámara consideran que esos certificados, que cuentan con la aprobación de la comitente, representan la medida del beneficio obtenido por la Universidad al anularse el convenio y, por aplicación del principio que veda el enriquecimiento sin causa, condena a pagarlos (ver fojas 1783 vta.).
15) Que, sin hacerse cargo del razonamiento, la demandada reitera su posición inicial de descalificar todos los certificados de obra emitidos por la actora como una consecuencia de la nulidad del convenio al que están vinculados. El argumento es ineficaz para cuestionar la procedencia de los certificados de variaciones de costo Nros. 14 y 15, toda vez que éstos no son sino el reajuste de un crédito que reconoce como causa un principio jurídico aceptado por la apelante al contestar la demanda.
Por otra parte, no es desacertada la conclusión del a quo en cuanto valora la razonabilidad de las liquidaciones por mayores costos tomando en cuenta para ello la correlación existente entre los documentos citados y los certificados de obra Nros. 34 y 44 no incluidos en la excepción opuesta por la demandada. La comprobación del vínculo entre ambas clases de instrumentos se reduce, de tal manera, a una operación de cotejo que no requiere una verificación adicional sobre el terreno. La falta de un mayor estudio de las objeciones de la apelante no quita solidez a lo decidido sobre el punto y, en este sentido, conviene reiterar la doctrina del Tribunal que declara que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan sólo pronunciarse acerca de aquellas que estimen conducentes para sustentar sus conclusiones (Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 280:320).
Deben, por último, desecharse las críticas que se formulan a la decisión de devolver a la contratista los fondos de reparo correspondientes a los certificados Nros. 1 a 31, fundada en que no se habría efectuado el deslinde de los vinculados al contrato originario respecto de aquellos otros que corresponden al contrato nulo. La Cámara, al confirmar lo resuelto en este aspecto por el juez de primera instancia, destacó la insuficiencia del planteo de la Universidad en cuanto reiteraba una afirmación contenida en su contestación de demanda sin aportar ningún elemento de juicio nuevo que justificara una modificación de lo decidido. En el memorial de fs. 1812, la entidad incurre en la misma falencia, pues no indica en concreto la prueba que permitiría efectuar el deslinde que propugna. Además, si se considera que el fondo de reparo no es sino una retención que el comitente aplica a cada certificado de obra que se emite, para garantizar la ejecución correcta del trabajo, y que mantiene en custodia hasta la finalización del trabajo, la distinción en que tanto hace hincapié la demandada implica reconocer que quedaron en su poder los fondos de reparo correspondientes a los certificados de obra del contrato nulo, los cuales indudablemente deben reintegrarse a la contratista en virtud de la nulidad decretada. Correspondía, de todas maneras, a la comitente aportar los elementos concretos que demostrasen la improcedencia de su devolución por haber sido incluidos en el convenio de limitación de obra ya citado.
16) Que en cuanto a las costas, esta Corte comparte las razones expuestas por el Tribunal apelado para mantener su imposición a la actora respecto de la excepción que prospera y por su orden en lo que se refiere al fondo del litigio. Los argumentos propuestos en el memorial de dicha parte a fs. 1810 no justifican una modificación de la distribución dispuesta por la Cámara en segunda instancia, y, en cuanto a las correspondientes a la presente, la solución viene impuesta por el resultado de las respectivas apelaciones, por lo que deben correr por su orden (art. 71 del Código Procesal).
Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se confirma la sentencia de fs. 1774/1787 begin_of_the_skype_highlighting 1774/1787 end_of_the_skype_highlighting. Con costas en esta instancia por su orden en mérito al resultado de las impugnaciones (art. 71 del Código Procesal).- Augusto C. Belluscio.- Carlos S. Fayt.- Enrique S. Petracchi.- Jorge A. Bacque.
HECHOS:
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ratificando el criterio expuesto por los magistrados de las instancias ordinarias, consideró nulo el contrato de obra pública celebrado por el Estado nacional sin el recaudo obligatorio de la licitación pública. En consecuencia, desestimó el recurso ordinario de apelación interpuesto por el contratista y rechazó su pretensión indemnizatoria.
SUMARIOS:
Debe rechazarse el reclamo indemnizatorio formulado por el adjudicatario de una obra pública -en el caso, trabajos de remodelación en un inmueble- con sustento en los arts. 39, 53 y concordantes de la ley 13.064 (Adla, VII-404), si la empresa, al obviarse la licitación pública durante la contratación, asumió conscientemente el riesgo de una posterior declaración de nulidad de la misma, concurriendo al acto de adjudicación sin reserva alguna y sin que su voluntad estuviera viciada, con pleno conocimiento de las normas que rigen tales contrataciones.
Es nulo de nulidad absoluta el acto de adjudicación relativo a una contratación administrativa -en el caso, para la remodelación de un inmueble- que se realizó omitiendo la licitación pública, pese a que ello era requerido por ley al no encuadrar en ninguno de los supuestos de excepción del art. 9° de la ley 13.064 (Adla, VII-404), resultando también nulo el contrato celebrado con el contratista, pues las distintas formalidades que reviste la licitación pública constituyen verdaderas garantías para los intereses en juego, tanto de carácter público de la Administración como privado de los proponentes.
El Estado nacional no está facultado para licitar en forma privada ni contratar de modo directo -en el caso, la remodelación de un inmueble-, a menos que se configure alguna de las hipótesis de excepción previstas en el art. 9° de la ley 13.064 (Adla, VII-404), sin que la prescindencia del proceso previo de selección que tales excepciones comportan pueda quedar librado al arbitrio de la Administración ni extenderse a supuestos distintos de los contemplados en la misma.
TEXTO COMPLETO:
Dictamen del Procurador Fiscal
Suprema Corte: Los recursos ordinarios interpuestos a fs. 1790/92 por ambas partes son procedentes toda vez que los valores disputados en último término exceden el mínimo establecido en el art. 24, inc. 6°, apartado a), del dec. ley 1285/58, modificado por ley 21.708, actualizado al momento de su interposición.
En cuanto al fondo del asunto, previo al análisis de los agravios deducidos en los respectivos memoriales, opino que la cuestión central, materia de debate, consiste en establecer los alcances del acuerdo celebrado entre actora y demandada el 4 de marzo de 1975.
I. La sociedad contratista centra la crítica del pronunciamiento del a quo en cuanto aquél sostuvo que las pruebas aportadas no bastaban para tornar suficiente la credibilidad de los certificados cuyo cobro persigue la actora. En base a este primer agravio, detalla las pericias efectuadas por los peritos ingenieros y, asimismo, la prueba contable; a tales fines analizó en forma particularizada los certificados en cuestión
En segundo término, impugna la empresa el punto referido a la "validez de la segunda parte del convenio firmado el 4 de marzo de 1975". Al respecto, la Cámara, al igual que el decisorio de primera instancia, desdobla el contrato en dos instrumentos aislados, asignando validez al que las partes le asignen y declarando nula la parte en cuestión, por violación de las formas establecidas en la ley 13.064; a lo largo del escrito se plantea la discrepancia existente entre actora y a quo (conf. 1808 vta./1810).
En tercer lugar, discute -apartados c) y d)- la procedencia de la resolución del contrato por culpa de la demandada y la imposición de costas a ésta (conf. fs. 1810 in fine 1811).
II. La demandada, si bien coincide, en líneas generales, con el fallo del a quo, plantea agravios ante decisiones que estima erróneas.
Al respecto, impugna el pago que se le ordena, resultante de la diferencia habida al restar a la suma de los certificados números 31 y 33 a 46, la cantidad abonada a cuenta por la comitente, ya que, a su juicio, la actora no prueba el mayor valor de los trabajos efectuados y las sumas abonadas. Cuestiona, también, la devolución de fondo de reparos y la aplicación de la ley 21.392 en cuanto a la actualización de créditos (conf. fs. 1814 vta./1816).
Se agravia, asimismo, por la modificación dispuesta con relación a los "certificados de variaciones de costos" números 14 y 15, por la existencia de graves deficiencias instrumentales en dichos documentos, advirtiendo la omisión de considerar la prueba pericial que conlleva la validez -objetada- de los certificados de mayores costos y de obra que se le ordena pagar
En los apartados IV y V (fs. 1818 vta./1826 vta.) detalla sus discrepancias con el fallo respecto del pago de la diferencia aludida en virtud de los certificados 31 y 33 a 46 y de la devolución de los fondos de reparo correspondientes a los certificados 1 a 30.
III. Las cuestiones que se deducen en ambos memoriales acuerdan a este caso fisonomía propia, donde se destaca el mencionado acuerdo de voluntades entre el ente estatal y la empresa contratista y exigen para su elucidación adentrarse en el análisis de las circunstancias fácticas de la litis, aspectos éstos que por su naturaleza resultan ajenos a mi dictamen (conf. lo dictaminado en Fallos: 277:31, entre otros).
En cuanto a la interpretación de la ley 21.392 cuya aplicación al caso objeta la demandada, respecto de aplicar sus pautas para la actualización de deudas por un período anterior al previsto en dicha ley, considero que ello ha obtenido respuesta afirmativa en la sentencia de V. E. "in re": "Vialco S.A. c. Agua y Energía Eléctrica s/ demanda contenciosa, cobro de pesos", V. 265, del 29 de junio de 1982. De manera que si la decisión de las cuestiones a las que me he referido anteriormente exigieran pronunciarse sobre este punto, tal sería el criterio que estimo adecuado aplicar al respecto. Buenos Aires, 22 de marzo de 1985.- José A. Lapierre.
Buenos Aires, noviembre 17 de 1987.
Considerando: 1°) Que la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó el fallo de primera instancia, en cuanto había hecho lugar al planteo de nulidad formulado por la demandada respecto del contrato de obra pública celebrado con la contratista para efectuar trabajos de remodelación en un inmueble de su propiedad, y admitido parcialmente el crédito reclamado en concepto de certificados de obras y de mayores costos adeudados y fondos de reparo retenidos indebidamente, modificándolo en lo atinente a la procedencia de las indemnizaciones por despido de personal prevista en la ley 17.258 y al pago de dos de los documentos mencionados en último término, por estimar satisfecho su cobro. Contra tal pronunciamiento, las partes interpusieron sendos recursos ordinarios de apelación ante este Tribunal, que fueron concedidos a fs. 1793.
2°) Que, tal como lo señala el Procurador Fiscal al dictaminar a fs. 1845/1846 los recursos son formalmente procedentes por tratarse de una sentencia definitiva, recaída en una causa en que es parte un ente autárquico de la Nación y ser el valor cuestionado, actualizado a la fecha de interposición, superior al mínimo establecido en el art. 24, inc. 6°, apartado a), del dec. ley 1285/58, modificado por la ley 21.708 y resolución de la Corte N° 146/84.
3°) Que si bien los hechos de la causa han sido examinados extensamente en los pronunciamientos de primera y de segunda instancia, a tal punto que cabría, en principio, remitirse a lo allí expresado en lo que aquéllos concierne, una comprensión adecuada de los agravios planteados por los apelantes impone, empero, la conveniencia de reseñar nuevamente, a pesar de las inevitables repeticiones, aquellas circunstancias que han de gravitar en la solución del pleito. Resulta útil para ello separar en tres etapas la relación contractual que vinculó a las partes, la primera de las cuales comenzó con el llamado a licitación pública que en el año 1973 formuló la Universidad de Buenos Aires para erigir la nueva sede de la Facultad de Filosofía y Letras, dependiente de dicha institución, en el predio que ocupaba hasta entonces el ex Hospital de Clínicas, delimitado por las calles Córdoba, José E. Uriburu, Paraguay y Junín. El 11 de marzo de 1974, por resolución N° 217 de la Universidad, se aprobó la licitación, que preveía el aprovechamiento de los viejos pabellones hospitalarios mediante su adecuada remodelación a las nuevas funciones, adjudicándose la obra a la empresa Stamei S.R.L. por el importe de la oferta (fs. 192 del expte. 30.451/73); suscribiéndose el contrato correspondiente el 22 de abril de 1974 (fs. 2 de la carpeta azul N° 1 agregada). Los trámites de aprobación de los subcontratos previstos para la ejecución de los trabajos especiales, no comprendidos en el régimen general de contratación estipulado, demoraron la puesta en marcha del proyecto, que sólo habría comenzado a concretarse a mediados de diciembre de ese mismo año. La obra, lejos de completarse, se vio interrumpida al poco tiempo de su iniciación pues las nuevas autoridades universitarias, en desacuerdo con los planes de la conducción anterior, ordenaron su paralización el 24 de enero de 1975 (ver orden de servicio N° 19 a fs. 15 del expte. citado) y, casi simultáneamente, encomendaron al delegado interventor en la Facultad de Arquitectura mediante la resolución (CS) N° 75 "...proceder a la demolición, reparación, edificación y toda otra tarea que estime indispensable... destinada a establecer el destino final de dicho predio" (fs. 1 Expte. 35.635).
4°) Que el desistimiento del proyecto original abrió lo que puede considerarse la segunda etapa de esta relación, caracterizada por la firma del convenio del 4 de marzo de 1975, por el que las partes acuerdan en sus primeros cuatro artículos limitar la ejecución del contrato de obra pública al estado en que se encontraban los trabajos en el momento de la paralización, fijándose asimismo el alcance y las condiciones de la indemnización que se reconoce a la contratista por la decisión del comitente. La particularidad del documento reside en que en los restantes artículos se acuerda la adjudicación directa a Stamei S.R.L. de una obra nueva, consistente en la construcción de un edificio ubicado dentro del mismo predio destinado a albergar un museo de cirugía. La siguiente y última etapa de esta accidentada negociación abarca la ejecución del nuevo proyecto, el que, sin embargo, y al igual que el anterior, tampoco pudo completarse, si bien, en esa ocasión, la decisión de interrumpirlo fue tomada por la contratista cuando las obras se encontraban virtualmente terminadas y en razón de la aparente negativa de la Universidad de abonar los certificados confeccionados por aquélla. La presente demanda persigue el pago de dichos documentos que se vinculan al segundo proyecto, correspondientes a los números 31 al 66 y de los certificados de variaciones de costo números 10 al 15 que, junto a la restitución de fondos de reparo y otros créditos menores que también se invocan, totalizan un monto de $ 25.603.388,42. Incluye, además, el pedido de rescisión del contrato del 4 de marzo de 1975 por culpa de la Universidad y el pago de los daños y perjuicios derivados de tal incumplimiento. La demandada negó validez a los referidos certificados y, en particular, opuso la excepción de falta de legitimación manifiesta para obras prevista en el art. 347, inc. 3°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación respecto del certificado N° 47 y los siguientes y en la contestación de demanda planteó, además, la nulidad del convenio. Ambas defensas fueron, tal como se indicó primeramente, admitidas por el juez en decisión que la Cámara confirmó a fs. 1774/1787
5°) Que conviene precisar, antes de abordar los agravios planteados por la actora, que en su demanda esta parte no formuló reclamo alguno derivado del contrato de obra pública suscripto el 22 de abril de 1974 ni cuestionó la eficacia del convenio de limitación estipulado en las cuatro primeras cláusulas del documento del 4 de marzo de 1975. La pretensión que esboza, por vez primera en su expresión de agravios a fs. 1681/1682 begin_of_the_skype_highlighting 1681/1682 end_of_the_skype_highlighting, de ampliar el reclamo indemnizatorio original a los eventuales daños que habría ocasionado la paralización ordenada por la comitente en la aludida orden de servicio N° 19 ha sido, pues, correctamente denegada por la Cámara sin que en el memorial en examen se advierta crítica alguna a la decisión del a quo en ese sentido. Admitido en mérito a lo expuesto que los derechos que la empresa invoca son los que emergen de la nueva contratación incluida en el referido convenio a partir de su cláusula quinta, corresponde pronunciarse acerca de la impugnación de nulidad que formuló la demandada y que, en general, no ha sido objeto de controversia en el destinado, casi exclusivamente, a argumentar a favor de la procedencia del pago de los aludidos certificados. Conviene tener presente que la impugnación de la demandada se funda en el hecho de haberse contratado una obra sin respetar el procedimiento de la licitación pública que impone la ley 13.064. No está cuestionado en la causa el derecho de la Administración a ocurrir ante el órgano jurisdiccional competente para obtener la declaración de nulidad del acto emitido por ella misma en forma irregular, ni tampoco suscita controversia alguna lo afirmado por el a quo en el sentido de que, aunque se trate de un contrato parcialmente ejecutado, tal circunstancia no obsta a la viabilidad del planteo porque el sustento final de éste no es otro que la defensa del interés público. Sin perjuicio de la insuficiencia del recurso en los aspectos mencionados, la revisión de los argumentos ensayados por la actora para defender la validez del contrato de cuya rescisión pretende responsabilizar a la comitente, facilita el tratamiento del agravio principal, referente a la improcedencia del pago de los certificados. En tal sentido, cabe advertir que se ha pretendido justificar la inobservancia del procedimiento licitatorio mediante razones que en cierta medida se excluyen mutuamente. En efecto, la actora ha sostenido que ha mediado en el caso una única contratación y le ha asignado al documento suscripto el 4 de marzo de 1975 el alcance de un mero acuerdo transaccional tendiente a superar los inconvenientes surgidos a raíz de la ejecución del contrato original (ver fs. 1681 y sigtes.). Paralelamente ha reconocido que podría tratarse de una obra nueva y no de una simple modificación de la que fue licitada y ha invocado las razones de urgencia contempladas en el art. 9°, inc. c), de la ley 13.064 para justificar el trámite anómalo bajo el cual aquélla fue realizada (ver fs. 1675).
6°) Que es un principio uniformemente aceptado que la omisión de la licitación pública, cuando ella es requerida por la ley, vicia de nulidad absoluta el acto de adjudicación y, por añadidura, el contrato celebrado con el contratista. Esta Corte ha señalado al respecto que las distintas formalidades de que se reviste dicho acto constituyen verdaderas garantías para los intereses en juego, tanto los públicos de la Administración como los privados de los proponentes (Fallos: 175:254; 179:249; 241:313). Sólo cuando se configura alguna de las excepciones a esta regla general, precisadas taxativamente en los incisos a, b, c, d, e, f y g del art. 9° de la ley de referencia, queda el Estado autorizado a licitar privadamente o a contratar de manera directa. La prescindencia del proceso previo de selección que tales excepciones comportan no puede, obviamente, quedar librado al arbitrio del administrador ni extenderse a otros supuestos que no sean los que aquellos incisos prevén. Ello no responde, por otra parte, a una mera formalidad como lo insinúa el apelante sino que traduce el plausible propósito de asegurar un trato estrictamente igualitario de los oferentes, procedimiento que, en última instancia, tiende a crear condiciones que garanticen la selección de la propuesta más conveniente al interés general. En este punto cabe agregar que el precedente de Fallos: 301:292, que el apelante ha invocado en su apoyo a lo largo del pleito (ver fs. 1683 vta. y 1810), lejos de favorecerlo, establece una distinción fundada en la particular circunstancia que rodea la contratación de concesión de servicios públicos cuando el régimen legal aplicable carece de una norma expresa que establezca el llamado a licitación como requisito previo para el otorgamiento del servicio. Tal distinción en nada afecta a la celebración de contratos de obra pública en los que la regla general de concurrencia y selección no puede ser obviada por expresa imposición de la ley 13.064, y así lo ha entendido la doctrina virtualmente unánime al respecto (ver a título de ejemplo Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo" -1970-, T. III-A, ps. 269/271).
En cuanto a la argumentación desarrollada por la empresa en torno a las razones de urgencia existentes en el momento de decidir la construcción del museo, resulta significativo que a pesar del empeño en mantener vigente la cuestión en las instancias previas, no se observó igual temperamento en la vía ordinaria. Por lo demás, cabe tener presente que el criterio para evaluar la concurrencia del supuesto de excepción que contempla el inc. c) del art. 9° de la ley en cuestión, no puede apoyarse en otras consideraciones que no sean las que con objetividad surjan de los informes técnicos que en la emergencia se requieran. Tales elementos de prueba han sido reemplazados, para el caso, por meras conjeturas e hipótesis de variada especie que han sido bien desechadas por el a quo. Es útil al respecto detenerse en las declaraciones prestadas por los funcionarios de la Universidad que fueron investigados en las actuaciones sumariales que se iniciaron para determinar su responsabilidad en las irregularidades cometidas en la implementación de la mentada resolución 75/75 (ver fs. 11 y sigtes. del expte. 1291 agregado), de las que surge que las autoridades no ignoraban la necesidad del llamado a licitación pública para la adjudicación de los nuevos trabajos. Se desprende de todo ello que si bien no es improbable que la premura en regularizar la situación legal de los contratantes obedeciera a la voluntad política de eliminar cuanto antes el funcionamiento pleno de la Facultad de Filosofía y Letras, impidiendo de hecho su traslado a las nuevas instalaciones en construcción, tal como ha argumentado con insistencia la apelante (ver fs. 1512 y 1680), tampoco habría sido ajena a los términos en que aquella situación fue regularizada la preocupación, expresada en declaraciones del ex delegado interventor de la Facultad de Arquitectura que obran a fs. 112 del citado expediente, de que la firma contratista promoviera la paralización de las obras de demolición que habían sido encomendadas a otras empresas especializadas en la tarea. Descartado, desde cualquiera de las perspectivas señaladas, que hubiese mediado la situación de urgencia que prevé el régimen legal, resta examinar el supuesto de la existencia en el caso de una unidad contractual que, al englobar los dos proyectos, los sitúa a ambos dentro del marco de la licitación originaria aprobada por la resolución 217 ya mencionada.
7°) Que esta última tesis ha sido sostenida por la actora al asignar al convenio impugnado tanto el carácter de una simple modificación del objeto originalmente pactado (ver fs. 1675) cuanto el de una "compensación" tendiente a evitar perjuicios mayores para la Administración .Ninguna de estas caracterizaciones resulta eficaz a los fines de justificar el trámite irregular de la adjudicación de la nueva obra. En efecto, contrariamente a lo afirmado en el sentido de que tal modificación se encuentra prevista "en la legislación vigente y hasta en los pliegos" (fs. 1675) del punto 1.11.1 de las cláusulas generales del pliego de licitación que deben considerarse parte integrante del contrato, por así disponerlo expresamente el art. 2° de este documento, estipula claramente que las modificaciones o trabajos adicionales a las obras contratadas podrán disponerse "siempre que no se alteren las bases del contrato" (fs. 23 vta. del expte. 30.451/73). Un examen de las disposiciones pertinentes de ambos documentos pone en evidencia que tales bases han experimentado modificaciones tan substanciales, que equivalen virtualmente a su alteración en los términos prohibidos por el pliego. En efecto, el art. 1° del contrato suscripto el 22 de abril de 1974 dispone que el objeto del contrato consiste en "la remodelación del ex Hospital de Clínicas... para la Facultad de Filosofía y Letras, en un todo de acuerdo a las especificaciones de la documentación contractual y conforme la adjudicación dispuesta por resolución N° 217". En cuanto al sistema de contratación y al monto, el art. 3° prevé que: "Las obras se contratan por el sistema de 'unidad de medida' sobre las bases de los precios unitarios cotizados por el contratista", reservándose el sistema de "Coste y costas" para los casos específicamente detallados en las cláusulas complementarias Bis del Pliego de Condiciones (fs. 32 a 38) por hasta un monto total de $ 3.500.000. La modalidad del sistema impuesto por las cláusulas de referencia a los fines de la determinación del precio de los trabajos principales de albañilería de la obra se extiende igualmente al método elegido para su medición y reconocimiento, estableciéndose al efecto que los certificados se liquidarán conforme a la cantidad de obra realmente ejecutada por el contratista, con los valores resultantes de aplicar los precios consignados en la lista de ítem, agrupados por rubros (fs. 32 del expte. 30.451). Asimismo se advierte que en la sección 2 de las cláusulas complementarias del pliego se pone un particular énfasis en la necesidad de convenir previamente los precios cuando se trate de introducir modificaciones en los trabajos contratados "sean adicionales y/o de deducción" (fs. 33 del expte. citado). Tales provisiones, que hacen al objeto de la obra, al método para establecer y controlar su precio y a la forma de contabilizar el pago de los trabajos, se dejan de lado en el documento suscripto el 4 de marzo de 1975, cuyo artículo 5°, al disponer que Stamei S.R.L., ejecute los trabajos en el pabellón que designa como "área Museo" se limita a declarar que la adjudicación es en compensación por la limitación de obras del contrato original sin formular indicación alguna acerca del monto presupuestado para la totalidad de la nueva. No puede dejar de observarse, por otra parte, que el objeto de esta última tampoco se determina con precisión en el contrato ya que, no obstante que según el artículo 11 sólo "comprende el pabellón con frente a la calle Paraguay entre Junín y José E. Uriburu, donde antiguamente funcionaba el sector de cirugía y quirófano del ex Hospital de Clínicas y todos sus jardines adyacentes", una simple comunicación interna posterior (ver fs. 14 del expte. 36.684) incluyó en el área asignada la reconstrucción de una capilla, circunstancia que contribuye a desdibujar aún más la significación y el alcance real de la compensación a que aisladamente alude el art. 5°.
Cabe igualmente desechar la aplicación de los arts. 30, 37 y 38 de la ley 13.064 a que se apela para sostener la continuidad del contrato original, ya que tales preceptos tienden, obviamente, a cubrir el amplio margen de variaciones que puede experimentar un proyecto dentro de una misma obra pública pero no fuera de ella.
La interpretación que propone la empresa conduciría al paradójico resultado de que los fines que persiguen las leyes de obra pública y de contabilidad en lo que atañe a un mejor control y rendimiento de los fondos públicos se verían desvirtuados, por efecto de la propia normativa que los instrumentan. En este sentido, si se repara en que la adjudicación directa dispuesta en el convenio no establece precio alguno en el contrato y adopta, en cambio, para su determinación el sistema de "coste y costas", considerado generalmente el más oneroso a punto de que el art. 5°, apartado c), de la ley 13.064 lo admite sólo en casos "de urgencia justificada o de conveniencia comprobada", resulta altamente cuestionable la afirmación de la actora de que la contratación directa de la obra con quien había sido adjudicataria de las obras anteriores no sólo resultaba lógica y razonable sino que también "contemplaba los intereses de la comunidad" (fs. 1515). La hipótesis verosímil, en cambio, es la que formula la sentencia de primera instancia en cuanto señala que de haberse llamado a licitación, los términos del contrato habrían provocado una sensible rebaja de precios y una mejora en las condiciones propuestas por los oferentes porque "a mayores ventajas y seguridad de una parte, corresponde siempre mayor liberalidad en la otra".
8°) Que así como las ostensibles modificaciones incluidas en el objeto y en las condiciones de ejecución ya señaladas, impiden asignarle al segundo contrato el carácter de un nuevo tramo dentro de la misma contratación originaria, no necesitado como tal de someterse a los requerimientos del trámite licitatorio, resulta igualmente forzoso rechazar el argumento que pretende justificar la irregularidad del procedimiento sobre la base de atribuir a la Administración el propósito de compensar a la contratista por los inconvenientes y perjuicios que hubiese sufrido. La explicación que esboza la actora es simple y la resume en el memorial de fs. 1799: "Se trata de una compensación por las consecuencias de un acto que toma la Administración que le genera, indudablemente, consecuencias patrimoniales. ¿Cómo lo resuelve? Le da como modo de extinguir los derechos de la actora, otra obra. Los trámites formales a que tanto se apegan los jueces inferiores son innecesarios" (fs. 1809 vta.). El planteo no es novedoso, pues en el alegato a fs. 1514 vta. se sostuvo una opinión parecida al calificar a la adjudicación directa a Stamei S.R.L. de un verdadero "acto de reparación", postura que al expresar agravios a fs. 1671 se reafirma con apoyo en lo estipulado en la cláusula quinta del convenio a que se aludió primeramente.
Sin perjuicio de señalar que, con arreglo a conocida jurisprudencia de esta Corte, la mera reedición por las partes de los argumentos vertidos en las instancias anteriores, no constituye una crítica concreta y razonada del pronunciamiento recurrido (Fallos: 288:108; 289:329; causa M.56.XX. "Mevopal S.A. y otra c. Banco Hipotecario Nacional", fallada el 26 de noviembre de 1985), la lectura que el apelante propone de la aludida cláusula quinta del convenio supone ignorar lo acordado en las cuatro primeras y, en especial, lo que expresa la segunda acerca de que el contratista "no tiene reclamo alguno que formular bajo ningún concepto, con motivo de la limitación del contrato en los pabellones 3, 5 y Decanato, excepción hecha de la suma de $ 152.000,00 por gastos indirectos y $ 18.000,00 por gastos directos, por todo concepto, que se conviene en este acto con la Universidad de común acuerdo..." y que se completa con lo que estipula la tercera al extender la aplicación de la limitación del contrato principal a todos los subcontratos celebrados por Stamei S.R.L. Por tanto, son valederas las consideraciones que formula la Cámara al interpretar el documento del 4 de marzo de 1975 como conteniendo dos contratos autónomos, de los cuales el primero constituyó el medio que las partes estimaron más eficaz para resolver sus diferencias, poniendo así punto final a las discrepancias surgidas en relación a los reclamos y eventuales indemnizaciones generadas por la interrupción de la obra; luego, si como lo declaran las partes, nada restaba por compensar, no es desacertada la conclusión del a quo en el sentido de que la expresión utilizada en el segundo contrato sólo autoriza a inferir la intención de la comitente de "favorecer a un contratista con quien se desarrolló una relación conflictiva anterior". Parece innecesario acotar que dicha intención, al margen de su justificabilidad, resulta empero jurídicamente irrelevante a los fines de sanear al acto irregular de los vicios que lo afectan.
9°) Que como corolario de lo expuesto, no cabe sino confirmar el rechazo del reclamo indemnizatorio sustentado en los arts. 39, 53 y concordantes de la ley 13.064, ya que como bien lo advierte el a quo -siguiendo en este punto las conclusiones del fallo de primera instancia acerca de la cuota igual de responsabilidad que alcanza a ambos contratantes por las irregularidades cometidas-, la empresa asumió conscientemente el riesgo de la posterior declaración de nulidad "pues concurrió sin reserva alguna y sin que su voluntad estuviera afectada por vicio alguno a la formalización del acto, con pleno conocimiento, mucho más allá del que establece la presunción legal por razones de su especialización en la materia, de las normas que rigen tales contrataciones" (fs. 1782 vta.). Por lo demás, en el memorial en examen no se desvirtúan ninguna de las razones que expone el sentenciante en apoyo de la reseñada conclusión y el agravio se reduce a insistir, en términos por demás genéricos, acerca de la validez del contrato y del derecho a ser indemnizado que habría generado su resolución. La insuficiencia del planteo resulta más manifiesta aún dado que el apelante no se hace cargo, siquiera mínimamente, de lo afirmado por el a quo acerca de la inexistencia de prueba concreta respecto de los supuestos daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento atribuido a la comitente. Consideración aparte merece, dentro del mismo escrito, la reflexión aislada que, al mencionarse el tema de las costas, se formula acerca del principio de buena fe que la Universidad habría transgredido al contratar los trabajos con la empresa Stamei S.R.L. Se retoma, así, un reproche insinuado en la expresión de agravios de fs. 1679, relativo a que la nombrada nunca habría tenido la intención de pagar la obra y esperó que ésta estuviese terminada para alegar la nulidad del acto de adjudicación y eludir, de esa manera, el reclamo de su pago. Se trata, sin duda, de un argumento que no trasciende el marco de la mera especulación y, como tal, irrelevante para alterar lo decidido en cuanto a la responsabilidad que cabe por igual a ambas partes en la irregularidad de la tramitación del acto.
No se sigue de ello, conviene aclararlo, que el principio de buena fe, de observancia ineludible en materia de contratos en general, constituya una exigencia que pueda ser dispensada en el campo del derecho público. Por lo contrario, es dable esperar que la Administración no incurra en prácticas que impliquen comprometer los intereses superiores que ella está obligada a preservar. No cabe admitir, sin embargo, que sobre la base de un principio cuya plausibilidad no se discute, se impugne sin mayor fundamento, la conducta de la comitente con el propósito de obtener la resolución de una contratación libremente consentida por la empresa.
10) Que si alguna observación cupiese formular al comportamiento de la Administración, ella sería, en primer lugar, la magnanimidad con que dispuso de los fondos de su presupuesto para un emprendimiento costoso e inútil que, a partir de la resolución (CS) 75/75 ya citada se vuelve poco comprensible (ver a fs. 429 la res. N° 513/77) y que culminan con la res. N° 785 (copiada a fs. 431), por la que se concretó el traspaso de la tenencia de la totalidad del predio a la Municipalidad para dar lugar a una playa subterránea de estacionamiento, una vez completada la demolición de las construcciones existentes -comprendidas las que fueron objeto del nuevo contrato que motivó el pleito-, de la que sólo se excluyó la capilla, por tratarse de la única estructura que a juicio de la Universidad era digna de preservarse por su "valor estético" (fs. 429).
En segundo lugar cabría observar, igualmente, el desorden imperante en todas las etapas de la conducción de las obras, del que se hacen eco tanto los peritos en sus informes como los magistrados intervinientes en la causa (fs. 1628 y 1783/1784 begin_of_the_skype_highlighting 1783/1784 end_of_the_skype_highlighting). Se trata de reparos que el a quo ha tomado en cuenta al determinar el grado de responsabilidad que asignó a cada una de las partes, sin que la apelante aporte al respecto nuevos elementos cuya consideración en esta instancia pudiese alterar en su favor la decisión de la Cámara. No resulta ocioso, empero, precisar que el desarreglo administrativo constituyó una modalidad a la que dicha parte no puede considerarse ajena en la medida en que procedió a debitar pagos sin discriminar de la comitente sobre certificados futuros no individualizados (ver fs. 75 de la carpeta Azul N° 1 a manera de ejemplo). En cuanto a la reflexión que suscitan los vaivenes sufridos por este ambicioso plan y las consecuencias patrimoniales negativas que ha generado, se trata de cuestiones en las que tomó intervención la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas (ver expte. N° 1291/76 agregado) y cuyo tratamiento por la vía del recurso ordinario conduciría a pronunciarse acerca de las razones de conveniencia y de mérito que deben regir el accionar de las entidades autárquicas del Estado, o sea sobre aspectos de su política que están sometidos al poder discrecional de la Administración que no incumbe a esta Corte juzgar.
Descartado, por consiguiente, que tales observaciones puedan erigirse en un factor con virtualidad suficiente para enervar el ejercicio de la potestad anulatoria que asiste en el caso a la Administración, y sin que ello importe abrir juicio sobre el grado de responsabilidad en que hubiesen incurrido los funcionarios respectivos, ya que su determinación no es materia de este pleito, resta aún examinar lo resuelto en lo que atañe a las consecuencias que provoca la nulidad del contrato, a la luz de lo establecido en los arts. 1050 y 1052 del Código Civil y 14 de la ley 19.549.
No se trata del derecho a la indemnización pretendida con base en el presunto incumplimiento de la comitente, cuestión que indudablemente se tornó abstracta al declararse nulo el contrato cuya resolución se pedía con miras a obtener aquélla, sino del derecho a la restitución de lo que las partes "...han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado" (art. 1052 citado). Esta Corte ha señalado que la norma no es sino la recepción, en materia de nulidades, de la teoría del enriquecimiento sin causa, y ha admitido, por aplicación del principio, el derecho a reclamar el precio o el valor de lo ejecutado o entregado en beneficio de la Administración (Fallos: 267:162; 275:106 y los allí citados). Tanto el juez de primera instancia como la Cámara adhieren al principio y llegan a la conclusión de que los trabajos ejecutados por la contratista, en la medida en que fueron ordenados por la comitente, reportaron a ésta un beneficio cuya prestación debe ser reconocida. Resulta significativo que ambas partes concuerden con esta conclusión, circunstancia que exime al Tribunal de la necesidad de revisar los supuestos jurídicos sobre los que ella se asienta. En efecto, al contestar la demanda, la Universidad manifestó claramente su voluntad de pagar lo que efectivamente hubiese ingresado a su patrimonio como resultado de los trabajos útiles llevados a cabo por la empresa, y, aunque aclaró, en la misma oportunidad, que las sumas que había abonado superaban aquellos valores, se comprometió a liquidar la diferencia a favor de esta última que resultara de la prueba a realizarse, con arreglo al principio que veda el enriquecimiento sin causa (ver fs. 141 vta.). En términos equivalentes se pronuncia la contratista que, fuera de discrepar con el criterio de evaluación de las obras que realizó para la comitente, coincide con ésta en que deben ser resarcidos en la medida en que "cubren el enriquecimiento en el demandado y el empobrecimiento en el actor.
La discusión queda así delimitada al criterio utilizado para la cuantificación de la obra que, a juicio del sentenciante, fue útil a la Universidad, y que, por esta razón, que se ha definido como enriquecimiento sin causa, la demandada debe soportar. Se trata, en definitiva, de determinar en qué medida los certificados de obra y de mayores costos emitidos por la contratista son representativos del crédito que a dicho título cabe reconocerle.
11) Que los agravios que la actora plantea al respecto en el memorial de fs. 1799, suscitan dos tipos de cuestiones. La primera atañe a la eficacia probatoria de la documentación referida a los fines del cálculo del volumen real de la obra ejecutada; la segunda concierne al establecimiento de su valor como instrumentos aptos para fijar el alcance de la condena.
Cabe recordar, al respecto, que la actora persigue obtener el precio total de los trabajos estipulados en el segundo contrato celebrado con la Universidad, en función de la certificación extendida, que comprendió los certificados impagos Nros. 31 al 66 y los de mayores costos Nros. 10 a 15. La pretensión fue rechazada al prosperar, en parte, la excepción de falta de legitimación manifiesta para obrar opuesta por la Universidad respecto de los documentos Nros. 47 a 66 y de mayores costos Nros. 10 a 13 por carecer, entre otros requisitos, de la firma del director de obra, circunstancia que, a juicio del juez de primera instancia, revela que los trabajos a los que se refieren no pueden tenerse por verificados ni por aprobados. Al expresar agravios ante la Cámara, la actora no cuestionó la viabilidad de la excepción admitida por el juez aunque introdujo nuevamente la cuestión en el punto a) del memorial de fs. 1799. El planteo, obviamente, resulta extemporáneo y excede el ámbito de conocimiento del Tribunal por la vía del recurso ordinario de apelación (causa E.177.XX. "E. N. Tel. c. Dycasa -Dragados y Construcciones Argentinas S.A.- y Petersen, Thiele y Cruz S.A.", fallado el 9 de septiembre de 1986 (LA LEY, 1987-A, 333 - DJ, 1986-2-913)).
Sin embargo, aunque la credibilidad de la documentación alcanzada por la excepción, a los fines de medir la obra realizada por la contratista, resultó sin duda dañada, ello no configuraría un obstáculo para su cobro si resultara de otros medios de prueba que aquélla fue efectivamente ejecutada, con arreglo a lo previsto y verificado por la comitente. La Cámara, con buen criterio, admite que una solución contraria podría entrar en colisión con el derecho de propiedad de la constructora y se inclina por conferir mayor valor probatorio a otros elementos de convicción reunidos en el proceso, a fin de hacer prevalecer la verdad objetiva por sobre las deficiencias formales, sin que, por ello, el resultado sea menos adverso a la pretensión de la actora.
12) Que, en efecto, tanto el peritaje contable con su ampliación antes bien que corroborar la corrección de las estimaciones que propone la contratista, acrecienta las dudas que despierta la deficiencia instrumental acusada. En el informe de los peritos técnicos, por ejemplo, en el que intervienen un ingeniero designado por la actora, otro por la demandada y un tercero de oficio, se registran divergencias muy marcadas entre las conclusiones a que arriba el experto propuesto por la Universidad y las que suscriben sus otros dos colegas, a tal punto que estos últimos determinan el valor real de la obra a precios del año 1975 en $ 38.282.815,55, de los cuales la comitente habría satisfecho una cantidad equivalente al 28,97 % de esa suma, en tanto que el primero hace ascender la valuación a sólo $ 9.500.000, cantidad que según su informe estaría holgadamente cubierta con los pagos que por distintos conceptos efectuó la Universidad Es revelador que los peritos nombrados en primer término insisten en señalar que "la obra ejecutada no puede tomarse en su resultado o conjunto como elemento significativo de los trabajos realmente hechos y mucho menos de la forma en que fueron ejecutados" (fs. 1276). La apelante hace suyos tales conceptos (ver fs. 1551 vta.), aunque sin aclarar mayormente cuáles serían los otros elementos considerados más decisivos a los fines de acreditar la ejecución de dichos trabajos. El argumento, además, contradice el planteo fundamental de la contratista, que funda el derecho al reintegro de los valores consignados en los certificados de obra en la prueba de "la inversión realizada... esté o no cumplido el requisito formal de su tramitación administrativa" (fs. 1672).
De especularse en un sentido opuesto, cabría sostener en cambio que las "características singulares" que asumió el proyecto son válidas como explicación global del aumento de los costos que, en desmedro de la Universidad, motivaron su decisión de no autorizar ninguno de los certificados confeccionados por la contratista a partir del que se individualiza con el N° 47 (ver declaración del director de obra arquitecto Landaburu a fs. 113 del Expte. 1291/76). Desde cualquiera de estas perspectivas, el carácter singular de la obra es un factor irrelevante a los fines del cobro de los certificados, en tanto se demuestre la correspondencia cierta existente entre lo efectivamente construido y los valores consignados en dichos documentos.
Los informes de los peritos, en cambio, no van más allá de ponderar la razonabilidad de los importes consignados en dicha documentación, sobre la base de su compatibilidad con los precios de mercado en ese momento, lo cual no esclarece el meollo de la discusión que, como acertadamente señala la Cámara, "se refiere a la efectiva ejecución o no de los trabajos que los certificados detallan y, en su caso, detalle y medida de ellos" (fs. 1777).
13) Que el informe del perito contador no resulta mucho más esclarecedor en tal sentido, ya que si bien contiene una prolija referencia a los registros asentados en los libros de la empresa, declara que no está en condiciones de indicar el monto de la deuda de la firma con sus subcontratistas y proveedores al finalizar el ejercicio 1° de febrero de 1975-31 de enero de 1976, período en el que se realizó la construcción del museo y la capilla, porque "en el balance no figura discriminado en cada una de esas cuentas lo que corresponde a las distintas obras que la actora realizó en ese ejercicio" (ver fs. 1377). En el memorial sub examine se pretende reforzar el valor probatorio de las respuestas del experto remitiéndose al mérito igual que al efecto le atribuye a las preguntas formuladas por la parte. El argumento no es atendible, pues si bien cuando se trata de la prueba de confesión lo afirmado sobre el hecho a que se refiere la posición implica para el ponente el reconocimiento de su veracidad, cuando, como en el caso, lo que se ponderan son las contestaciones de los puntos de pericia propuestos por las partes, el contenido de las preguntas no cumple una función procesal equivalente. Resulta obvio que la fuerza de convicción que pueda o no aportar la respuesta concreta del experto no está en función de cómo han sido formuladas aquéllas sino del valor intrínseco de dicha respuesta para esclarecer los hechos controvertidos.
No cabe, por tanto, sino compartir la conclusión de la Cámara de que las pruebas aportadas por la contratista no "alcanzan a superar la escasa credibilidad de los certificados cuyo cobro persigue" (fs. 1776). Sin hacerse cargo de esta objeción fundamental del a quo, la nombrada pretende reabrir el examen circunstanciado de cada uno de los documentos objeto de la excepción tratada en el considerando N° 11. El planteo es inatendible ya que, con arreglo a conocida jurisprudencia de esta Corte, la mera reiteración por las partes de los argumentos vertidos en las instancias anteriores no constituye una crítica concreta y razonada del pronunciamiento apelado (Fallos: 288:108; 289:329, entre otros). Sin perjuicio de lo cual, cabe agregar que el empeño recursivo de la contratista en describir pormenorizadamente la porción de obra y de servicios que corresponde a cada uno de los certificados no autorizados por el representante de la Universidad, no basta para otorgarles el carácter cognoscitivo eficiente que deben reunir a los fines de su cobro, en tanto no se demuestre que las tareas que ellos detallan fueron ejecutadas en los términos acordados con la comitente. La falta de una demostración de esta especie es a lo que alude precisamente la Cámara al expresar que la actora no cumplió con el deber procesal de indicar con precisión las pruebas que sustentaran en concreto la legitimidad de su reclamo (ver fs. 1776). Resulta, por ende, improcedente adentrarse en el examen exhaustivo que propone la apelante pues, por tratarse de cuestiones que debieron ser introducidas oportunamente en la instancia precedente, su consideración por el Tribunal excedería el ámbito de juzgamiento del recurso ordinario (Fallos: 270:323; 278:11; 280:280; 298:492). En consecuencia, se impone la confirmación de la sentencia en lo que al punto concierne.
14) Que corresponde, por último, pronunciarse acerca de los agravios que plantea el recurso ordinario interpuesto por la demandada, quien en el memorial del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación cuestiona la condena a pagar los certificados de obra dispuesta por el a quo, la exclusión de los certificados de variaciones de costos números 14 y 15 de la excepción de falta de legitimación para obrar, admitida por el juez de primera instancia, y la devolución de los fondos de reparo correspondientes a los certificados de obra números 1 a 30.
Con relación al primer agravio, el recurso carece de una crítica mínima de los fundamentos que sustentan la decisión del punto por la Cámara, lo cual basta para desechar la impugnación que, tal como se la formula a fs. 1817/1817 begin_of_the_skype_highlighting 1817/1817 end_of_the_skype_highlighting vta., no es sino una reedición abreviada de argumentos vertidos en las instancias anteriores acerca de una de las cuestiones decisivas del pleito, que atañe al valor probatorio de los certificados de obra presentados por la actora (Fallos: 288:108; 289:329, causa M.56.XX. "Mevopal S.A. y otra c. Banco Hipotecario Nacional", fallada el 26 de noviembre de 1985). La precariedad del planteo se ve acentuada por la dificultad de establecer con claridad en qué medida la solución adoptada causa gravamen a la apelante, ya que en el punto III del memorial que se examina, ésta manifiesta que considera "acertada la sentencia en líneas generales".
Sin perjuicio de ello, conviene aclarar una confusión que se mantiene en la argumentación de la demandada y que se revierte sobre los restantes agravios. En efecto, contrariamente a lo que se insinúa en el memorial, la admisibilidad de la excepción articulada en la causa no implicó el rechazo de todos los certificados de obra sino sólo de aquellos que, por carecer de la firma del director de obra designado por la Universidad, resultaban manifiestamente inhábiles para acreditar de manera fehaciente la realización en los términos convenidos de una determinada porción de la obra. En esa categoría se encontraban los designados con los Nros. 47 a 66, y los de mayores costos Nros. 10 a 15. En cambio, los certificados números 31 y 33 a 46 inclusive, aunque confeccionados con el descuido y la desprolijidad que caracteriza gran parte de la documentación agregada, a la que contribuyeron por igual las dos partes, al extremo de que algunos documentos carecen de fecha y en otros no se acompañan las facturas de los materiales cuya compra certifican, están suscriptos por el representante de la Universidad, lo cual hace presumir su aprobación por ésta.
Conviene puntualizar, además, que el crédito que se reconoce a la contratista por la obra realizada se calculó, precisamente, sumando los montos consignados en esa primera serie de documentos impagos y restan del total así obtenido la cantidad que la Universidad había entregado previamente a cuenta. Ante la imposibilidad de una estimación más exacta de la entidad y valor de lo ejecutado, la sentencia de primera instancia y la dictada por la Cámara consideran que esos certificados, que cuentan con la aprobación de la comitente, representan la medida del beneficio obtenido por la Universidad al anularse el convenio y, por aplicación del principio que veda el enriquecimiento sin causa, condena a pagarlos (ver fojas 1783 vta.).
15) Que, sin hacerse cargo del razonamiento, la demandada reitera su posición inicial de descalificar todos los certificados de obra emitidos por la actora como una consecuencia de la nulidad del convenio al que están vinculados. El argumento es ineficaz para cuestionar la procedencia de los certificados de variaciones de costo Nros. 14 y 15, toda vez que éstos no son sino el reajuste de un crédito que reconoce como causa un principio jurídico aceptado por la apelante al contestar la demanda.
Por otra parte, no es desacertada la conclusión del a quo en cuanto valora la razonabilidad de las liquidaciones por mayores costos tomando en cuenta para ello la correlación existente entre los documentos citados y los certificados de obra Nros. 34 y 44 no incluidos en la excepción opuesta por la demandada. La comprobación del vínculo entre ambas clases de instrumentos se reduce, de tal manera, a una operación de cotejo que no requiere una verificación adicional sobre el terreno. La falta de un mayor estudio de las objeciones de la apelante no quita solidez a lo decidido sobre el punto y, en este sentido, conviene reiterar la doctrina del Tribunal que declara que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan sólo pronunciarse acerca de aquellas que estimen conducentes para sustentar sus conclusiones (Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 280:320).
Deben, por último, desecharse las críticas que se formulan a la decisión de devolver a la contratista los fondos de reparo correspondientes a los certificados Nros. 1 a 31, fundada en que no se habría efectuado el deslinde de los vinculados al contrato originario respecto de aquellos otros que corresponden al contrato nulo. La Cámara, al confirmar lo resuelto en este aspecto por el juez de primera instancia, destacó la insuficiencia del planteo de la Universidad en cuanto reiteraba una afirmación contenida en su contestación de demanda sin aportar ningún elemento de juicio nuevo que justificara una modificación de lo decidido. En el memorial de fs. 1812, la entidad incurre en la misma falencia, pues no indica en concreto la prueba que permitiría efectuar el deslinde que propugna. Además, si se considera que el fondo de reparo no es sino una retención que el comitente aplica a cada certificado de obra que se emite, para garantizar la ejecución correcta del trabajo, y que mantiene en custodia hasta la finalización del trabajo, la distinción en que tanto hace hincapié la demandada implica reconocer que quedaron en su poder los fondos de reparo correspondientes a los certificados de obra del contrato nulo, los cuales indudablemente deben reintegrarse a la contratista en virtud de la nulidad decretada. Correspondía, de todas maneras, a la comitente aportar los elementos concretos que demostrasen la improcedencia de su devolución por haber sido incluidos en el convenio de limitación de obra ya citado.
16) Que en cuanto a las costas, esta Corte comparte las razones expuestas por el Tribunal apelado para mantener su imposición a la actora respecto de la excepción que prospera y por su orden en lo que se refiere al fondo del litigio. Los argumentos propuestos en el memorial de dicha parte a fs. 1810 no justifican una modificación de la distribución dispuesta por la Cámara en segunda instancia, y, en cuanto a las correspondientes a la presente, la solución viene impuesta por el resultado de las respectivas apelaciones, por lo que deben correr por su orden (art. 71 del Código Procesal).
Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se confirma la sentencia de fs. 1774/1787 begin_of_the_skype_highlighting 1774/1787 end_of_the_skype_highlighting. Con costas en esta instancia por su orden en mérito al resultado de las impugnaciones (art. 71 del Código Procesal).- Augusto C. Belluscio.- Carlos S. Fayt.- Enrique S. Petracchi.- Jorge A. Bacque.
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